AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2010002006070-

Agravante - Inácio Magalhães Filho Agravada - Márcia Ferreira Cunha Farias Relator Designado - Des. Romão C. Oliveira Conselho Especial

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA - VAGA DE CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO - REJEIÇÃO. DECISÃO QUE DEFERIU LIMINAR POSTULADA EM MANDADO DE SEGURANÇA PARA SOBRESTAR OS EFEITOS DECORRENTES DA LISTA TRÍPLICE ELABORADA PELO TCDF. LIMINAR CASSADA. RECURSO PROVIDO. A ausência de impugnação de agravada que tenha participado de todas as fases de elaboração da lista tríplice do Tribunal de Contas do Distrito Federal não implica carência de ação, uma vez que não se pode excluir qualquer lesão ou ameaça de lesão da apreciação do Poder Judiciário. Preliminar rejeitada.

A regra de nomeação de membro do TCDF emana da Cons- tituição Federal. A exigência especificada no art. 94 da Carta Magna para o provimento de cargos nos tribunais de justiça por membros do Ministério Público não deve ser estendida ao art. 73, inc. IV, do mesmo diploma, que exige dez anos de qualquer atividade profissional.

Recurso provido.

ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios Nívio Gonçalves - Relator, Romão C. Oliveira, Dácio Vieira, Mario Machado, Lecir Manoel da Luz, Cruz Macedo, Romeu Gonzaga Neiva, Sérgio Bittencourt, Carmelita Brasil, J. J. Costa Carvalho, Sandra De Santis e Lécio Resende - Vogais, sob a presidência do Desembargador Otávio Augusto, em dar provimento e afastar a preliminar. Redigirá o acórdão o Desembargador Romão C. Oliveira, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

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RELATÓRIO

Cuida-se de pedido de reconsideração, interposto por INÁCIO MAGALHÃES FILHO em face de decisão de minha lavra (fls. 54/59), que deferiu a liminar postulada pela primeira agravada em mandado de segurança para sobrestar, até o julgamento do presente writ, os efeitos decorrentes da lista tríplice elaborada pelo TCDF para preenchimento de vaga de Conselheiro no respectivo Tribunal, após eleição levada a efeito na Sessão Extraordinária nº 83, de 26.04.2010.

Aduz, preliminarmente, a carência de ação da impetrante, por falta de legitimidade e interesse processuais, ao argumento de ter ela participado de todas as fases do ato complexo de elaboração de lista tríplice por critério de merecimento, consubstanciadas em Reunião de Procuradores do Ministério Público de Contas do Distrito Federal, em 26.04.2010, oportunidade em que redigiu a Ata do evento; envio ao TCDF, na qualidade de Procuradora-Geral do Ministério Público junto a essa Corte de Contas, dos nomes contemplados; e da própria participação da Sessão que resultou na elaboração da lista tríplice, sem, contudo, apresentar qualquer impugnação à escolha efetuada, tampouco questionamento a respeito de eventual ausência da condição temporal por parte do agravado, estando, pois, a seu ver, vinculada aos motivos determinantes do ato complexo praticado.

Assevera, assim, que a insurgência externada nesta via mandamental mostra-se incompatível com os atos volitivos anteriormente praticados pela primeira agravada, que procedeu com reserva mental, valendo-se, desse modo, da própria torpeza, em flagrante afronta ao princípio do nemo auditur propriam turpitudinem

allegans, a par de denotar comportamento social e moralmente censurável, bem como

não esperado de uma pretendente ao cargo de Conselheira do TCDF.

Consigna, ainda para fundamentar a preliminar suscitada, que, quando da impetração do presente writ, que ocorreu em 28.04.2010, às 18:53:17 horas, o excelentíssimo Governador do Distrito Federal, Rogério Rosso, já havia formalizado a indicação do agravante à Câmara Legislativa, nos moldes da Mensagem nº 56/2010, datada de 28.04.2010.

Quanto ao mérito, afirma a impossibilidade de aplicação ao caso, por analogia, do disposto no art. 94 da Constituição Federal, no art. 162 da Lei Complementar nº 75/1993 e no art. 96 do RITCDF, em face de ausência de lacuna no ordenamento jurídico, pois tais dispositivos legais dizem respeito à observância do quinto constitucional na composição dos Tribunais de Justiça, e não das Cortes de Contas.

Verbera que o art. 130 da Carta da República, por seu turno, refere-se a direitos, vedações e forma de investidura dos Procuradores junto aos Tribunais de Contas, não tratando da composição de tais Tribunais, cuja disciplina vem estabelecida

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no art. 73, § 1º, da Constituição Federal, determinação reproduzida, em face da obrigatória observância da simetria, no art. 82, § 1º, da LODF.

Sustenta que a exigência constitucional para preenchimento da vaga de Conselheiro do TCDF é o exercício, por mais de dez anos, de função ou de efetiva atividade profissional que exija conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública, independentemente da origem da vaga, o que afirma satisfazer, porquanto, previamente ao seu ingresso no Ministério Público junto ao Tribunal de Contas local, em que atua como Procurador há cerca de sete anos, exerceu o cargo de Analista de Finanças e Controle do mesmo Tribunal por aproximadamente doze anos, além de outras funções no Banco Regional de Brasília, no Ministério da Ciência e Tecnologia, na Fundação da Indústria, na Radiobrás e na Secretaria de Fazenda pelo período de seis anos, perfazendo, desse modo, vinte e cinco anos, dois meses e vinte

e dois dias de exercício de função pública ou de efetiva atividade profissional,

acrescendo-se a esse período o exercício de docência universitária, por dez anos.

Aduz, outrossim, que a interpretação gramatical do disposto no art. 82, § 1º, inc. IV, da LODF aponta que os requisitos ali definidos são alternativos, em razão da utilização da conjunção “ou”, indicando-se, dessa forma, que são requeridos mais de dez anos de exercício de função ou efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos indicados no inc. III do mesmo artigo, nunca as duas hipóteses simultaneamente, assim como que o vocábulo “de”, contido na expressão “exercício de função”, expressa indeterminação, prestando- se para satisfação do requisito constitucional a ocupação de qualquer função ou atividade que denote os notáveis conhecimentos.

Aponta, por fim, casos de nomeação para vagas de Ministros do Tribunal de Contas da União e de Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal e de outros Estados em que não foi preenchido o cômputo de dez anos de função na carreira, e sim no serviço público.

Requer, pois, o acolhimento da preliminar suscitada, com extinção do

writ of mandamus sem apreciação do mérito, em razão da ausência de interesse de

agir e de legitimidade da impetrante, ora primeira agravada; a reconsideração, em juízo de retratação, da decisão prolatada, restabelecendo-se os efeitos da lista tríplice elaborada pelo TCDF na Sessão Extraordinária nº 83/2010; e, sucessivamente, o recebimento da manifestação como agravo regimental, postulando o provimento do recurso para cassar a liminar deferida.

Junta os documentos de fls. 132/223. É o relatório.

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VOTOS

Des. Nívio Gonçalves (Relator) - Senhor Presidente, cuida-se de pedido...

Cuida-se de pedido de reconsideração, interposto por INÁCIO MAGALHÃES FILHO em face de decisão de minha lavra (fls. 54/59), que deferiu a liminar postulada pela primeira agravada, em mandado de segurança, para sobrestar, até o julgamento do presente writ, os efeitos decorrentes da lista tríplice elaborada pelo TCDF para preenchimento de vaga de Conselheiro no respectivo Tribunal, após eleição levada a efeito na Sessão Extraordinária nº 83, de 26.04.2010.

Requer o acolhimento da preliminar, com extinção do feito, sem julgamento do mérito, a reconsideração da decisão que deferiu a liminar ou o provimento do presente agravo, a fim de cassar a liminar deferida, restabelecendo-se os efeitos da lista tríplice elaborada pelo TCDF.

É o breve relato. Decido.

Ab initio, não prospera a preliminar de carência de ação, suscitada ao

argumento de que a primeira agravante não teria legitimidade ou interesse processuais para a demanda, por ter participado de todas as fases de formação do ato complexo de elaboração da lista tríplice questionada sem apresentar qualquer impugnação, uma vez que, a teor do disposto no art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República, não se pode excluir qualquer lesão ou ameaça de lesão da apreciação do Poder Judiciário.

Assim, o fato de a primeira agravada não ter questionado os requisitos de seus pares quando da formação da lista pelo Colégio de Procuradores do Ministério Público junto ao TCDF não suprime seu direito de questionar a formação da lista tríplice pela Corte de Contas do DF, notadamente ao se considerar que ela própria integrava a lista formada pelo MPC/DF e, nessa condição, representava candidata em potencial à indicação à vaga de Conselheira, surgindo seu interesse processual exatamente no momento da preterição ocorrida na Sessão Extraordinária nº 83/2010, no Tribunal de Contas local.

Nesses moldes, não importa perquirir se a primeira agravada conduziu-se mediante reserva mental, valendo-se de momento posterior e perante o Poder Judiciário para os questionamentos que entende pertinentes, pois que o Estado não lhe pode fechar as portas da Justiça simplesmente porque não agiu antes, como pretende o agravante.

A par disso, a tese invocada pelo recorrente, de vinculação da primeira agravada aos motivos do ato complexo de formação da lista no âmbito do Ministério Público de Contas, por ter assentido com a definição dos nomes que compunham o documento, não prospera, pois a teoria dos motivos determinantes aplica-se às decisões da Administração perante os administrados e, desse modo, não se coaduna com o caso sob análise.

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Outrossim, verbera o recorrente que, quando da impetração do mandamus, o excelentíssimo Governador já havia exercido a escolha que lhe é constitucionalmente reservada.

Compulsando detidamente os documentos coligidos ao presente agravo regimental, verifico que a Mensagem nº 56/2010, em que o Chefe do Poder Executivo declina o nome eleito, data de 28.04.2010 e foi publicada no Diário da Câmara Legislativa apenas no dia seguinte, enquanto a decisão agravada foi proferida em 30.04.2010.

Todavia, o acontecimento não tem o condão de impedir que o Poder Judiciário examine, suspenda e até anule o ato do Governador, com fundamento em irregularidades na formação da lista tríplice que lhe subsidiou a escolha, sob pena de se negar a própria função estatal que lhe é atribuída.

Ante tais fundamentos, REJEITO a preliminar.

Passo ao exame do mérito.

A Constituição Federal, ao delinear o modelo de organização do Tribunal de Contas da União, extensível, de modo cogente e imperativo, à organização e composição dos Tribunais de Contas locais, prescreve, no seu art. 73, § 2º, incisos I e II, que os componentes da Corte de Contas serão escolhidos na proporção de 1/3 (um terço) pelo Chefe do Poder Executivo e 2/3 (dois terços) pelo Poder Legislativo.

Os Estados-Membros e o Distrito Federal, na organização e composição dos respectivos Tribunais de Contas, devem observar o modelo normativo inscrito no art. 75 da Constituição Federal, conforme jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal (RTJ 155/99, 158/764, 160/772, 161/453-454, 171/133, 178/554- 555, 182/510-512, 183/144-145 e ADI 219/PB, 1.054 - MC/GO e 1.566/SC).

Pacífico, portanto, o entendimento no sentido de que, nos Tribunais de Contas, compostos de 7 (sete) membros, três devem ser nomeados pelo Governador (um dentre membros do Ministério Público, um dentre Auditores, e um de livre escolha) e quatro pela Assembléia Legislativa.

Só assim se pode conciliar o disposto nos artigos 73, § 2º, incisos I e II, e 75 da Carta Magna.

Vê-se, portanto, que uma das nomeações acha-se constitucionalmente vinculada a membro do Ministério Público com atuação perante as próprias Cortes de Contas.

Assinale-se que se revela insuprimível a participação do Ministério Público na composição dos Tribunais de Contas estaduais e do Distrito Federal, considerada, para esse efeito, a própria norma inscrita no art. 75 da Constituição da República.

A imprescindibilidade dessa participação foi reconhecida na ADI 397/SP, ocasião em que aquela Corte Suprema suspendeu a eficácia de normas da Constituição paulista. Confira-se o julgado, ad litteram:

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“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ITEM “1” DO § 2º DO ARTIGO 31 DA CONSTITUIÇÃO DO ES- TADO DE SÃO PAULO. TRIBUNAL DE CONTAS. CONSE-