“PROCESSO CIVIL AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE INFORMÁTICA INSUMO À EMPRESA QUE EXER-

CE ATIVIDADE NESTA ÁREA. INAPLICABILIDADE DO CDC E INCIDÊNCIA DAS REGRAS DO PROCESSO CIVIL COMUM - FATO IMPEDITIVO NÃO DEMONSTRADO - ÔNUS QUE INCUMBE À PARTE RÉ - RECURSO CO- NHECIDO E IMPROVIDO

1.Inexiste relação de consumo quando o bem ou serviço é ad- quirido, não para o atendimento de uma particular necessidade da pessoa jurídica adquirente, como destinatária final, mas sim, como insumo, para fomentar a atividade comercial da empresa (societária ou individual), que, por isso, não se enquadra na conceituação de consumidora, inaplicando-se, assim, as regras e princípios processuais do CDC.

2.Se a parte ré invoca a ocorrência de exceptio nom adimpleti

contractus, como fato impeditivo do direito autoral, assume o

ônus desta prova, segundo a norma insculpida no art. 333, inciso II, do CPC.

3 . R e c u r s o d e a p e l a ç ã o c o n h e c i d o e i m p r o v i d o .” (20030110114287APC, Relator BENITO TIEZZI, 3ª Turma Cível, julgado em 13/06/2005, DJ 06/11/2007 p. 110

Dessa forma, não vislumbro a incidência do Código de Defesa do Consumidor, conforme insistem as Apelantes em suas razões recursais, haja vista inexistência de destinação final do serviço prestado.

No que se refere à alegação de nulidade da cláusula quarta do contrato de fls. 14/16, entendo que também não merece prosperar.

124 R. Dout. Jurisp., Brasília, (93): 45-490, maio/ago. 2010 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

A mencionada cláusula foi assim redigida, ipsis litteris:

“Do produto da venda de passagens, a AGÊNCIA, e, solidaria- mente, seus dirigentes, tornar-se-ão, na forma de lei (C. Civil, art. 1265 e seguintes), FIEL DEPOSITÁRIA, para recolhimento de acordo com os prazos estabelecidos pela IATA/COPET, ao Banco UNIBANCO, na cidade de Brasília, Distrito Federal, oferecendo, como garantia dessa liquidação, não somente a responsabilidade comercial de sua firma, como a RESPON- SABILIDADE PESSOAL E SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS E/ OU REPRESENTANTES, que ao final firmam este contrato juntamente com seus respectivos cônjuges, cujas responsabilida- des perdurarão independentemente de retirada da sociedade, ou alteração do quadro social da AGÊNCIA.”

O fundamento de que não se trata de contrato de depósito propriamente dito, e que por isso, não poderiam as Apelantes ser consideradas fiéis depositárias do produto da venda das passagens, a meu ver, não encontra respaldo.

A respeito do tema, Nelson Rosenvald tece importantes comentários, os quais peço vênia para transcrever, in verbis:

“O depósito voluntário é o negócio jurídico resultante da autono- mia privada, sendo dividido em duas espécies: regular ou ordinário e irregular. Até agora examinamos o depósito regular, cujo objeto é coisa infungível, perfeitamente individualizada. Nada obstante, é possível que as partes convencionem um contrato de depósito sobre coisas fungíveis, que podem ser substituídas por outras da mesma espécie, qualidade e quantidade (art. 85 do CC). No contrato de depósito irregular, poderá o depositário dispor da coisa fungível, sendo exonerado da obrigação de restituir a mesma coisa que recebeu, pois ao termo do contrato, ou quando lhe for solicitada a devolução (nos contratos sem termo), simplesmente entregará coisa equivalente.

O legislador fez questão de afirmar que tal modalidade de depósito voluntário será regida pelas normas relativas ao contrato de mú- tuo (arts. 586 a 592 do CC), em razão da grande aproximação entre os dois modelos, eis que o depositário não será um guardião por excelência da coisa, pois poderá alienar ou consumir o que recebeu, sendo fundamental a devolução de igual quantidade e

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qualidade. Contudo, extrai-se a diferença da própria teleologia dos institutos. O mútuo é realizado no interesse do mutuário e o depósito no interesse do depositante. Enquanto o mutuário tem o seu patrimônio acrescido pelo empréstimo, com a obrigação de restituir no prazo contratado ou, supletivamente no termo legal (art. 592 do CC), o depositário não poderá incluir os bens fungíveis em seu ativo, pois deverá restituir a qualquer tempo, mantendo o equivalente permanentemente à disposição do depo- sitante (art. 633 do CC).” (Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, 2ª Edição, Editora Manole, Coordenador Ministro Cezar Peluso, São Paulo - 2008, págs. 598/599)

Assim, a meu ver, resta caracterizado o contrato de depósito irregular, plenamente aplicável ao caso sob exame.

Em relação ao argumento de que a responsabilidade das Apelantes se restringiria ao capital ainda por integralizar, não vejo como vingar.

O artigo 265 do Código Civil reza que “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”, logo, escorreita a sentença do Juízo a quo, pois, as Apelantes, ao contratarem com a Autora/Apelada, assumindo, pessoal e solidariamente, a responsabilidade pela dívida (fl. 16), não podem agora, alegar que estão sendo lesadas patrimonialmente ou que tal situação provoca um desequilíbrio excessivo na relação contratual, tendo em vista que aderiram de maneira voluntária às cláusulas contratuais acordadas. Deve-se privilegiar in casu, o Princípio do pacta sunt servanda.

Ademais, sob a nova perspectiva do Direito Civil, com a ocorrência do fenômeno de sua constitucionalização, e ainda, com a positivação do Princípio da Boa-Fé Objetiva (art. 422 do Código Civil), deve-se ressalvar que, conforme ensina Nelson Rosenvald “os três grandes paradigmas do Código Civil de 2002 são eticidade, socialidade e operabilidade. (...) Destarte, a boa-fé servirá como um parâmetro objetivo para orientar o julgador na eleição das condutas que guardem adequação com o acordado pelas partes, com correlação objetiva entre meios e fins.” (Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, 2ª Edição, Editora Manole, Coordenador Ministro Cezar Peluso, São Paulo - 2008, pág. 411)

Nesse descortino, conclui-se que, tendo as Apelantes aderido ao contrato voluntariamente, e se responsabilizado pessoal e solidariamente, criaram uma justa expectativa por parte da Autora/Apelada, não podendo agora eximir-se da obrigação contraída.

Não há que falar, portanto, em ofensa à autonomia da pessoa jurídica, ao contrário, há aqui a prevalência do instituto, porquanto pessoas distintas, entre elas natural e jurídica, assinaram a avença às fls. 14/16.

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Nesse descortino, forçoso reconhecer a autonomia da vontade das partes (Princípio do Consensualismo) emanada quando da realização do negócio jurídico.

Quanto à arguição de que a discutida cláusula quarta do contrato cria uma situação que se perpetua no tempo indefinidamente, não vejo como acatá-la.

Com o advento do Código Civil de 2002, surgiram novos paradigmas a respeito da interpretação contratual. O artigo 112 preceitua que “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.” (grifei). Esse dispositivo, ao adotar a Teoria da Confiança, direciona o operador do Direito a privilegiar a intenção do contratante na manifestação de vontade juntamente com a impressão que a declaração de vontade causou na outra parte.

As Apelantes obrigaram-se pessoal e solidariamente pela dívida, juntamente com a empresa da qual faziam parte do quadro societário. Portanto, tendo relação de direito material direta com a Autora/Apelada, por fazerem parte do contrato entabulado, não vislumbro a possibilidade de, agora, sustentarem posição diversa daquela do momento da celebração.

De outro lado, a meu ver, não se pode falar em desconsideração da personalidade jurídica antecipada como querem as Apelantes, em razão da concordância manifestada no ajuste.

Por fim, a alegação de ser potestativa pura a referida cláusula quarta, representando abuso e desvio de finalidade, haja vista a supremacia econômica da Autora/Apelada não encontra amparo.

Nos dizeres de Nestor Duarte, em comentários ao artigo 112 do Código Civil, podemos citar:

“(...) Cuidou o legislador, porém, de exemplificar alguns casos em que a condição será considerada ilícita, a saber: a) se o ne- gócio jurídico ficar privado de efeitos (ex.: doação de uma casa, sob condição de o donatário sobre ela não exercer os direitos de proprietário, concernentes ao uso e gozo); b) se potestativa, pois a condição cujo implemento ficar no alvedrio de uma das partes retira-lhe a característica da incerteza. Somente as condições pu- ramente potestativas são proibidas (ex.: se comparecer à reunião para a qual foi convidado), e não as simplesmente potestativas, ou seja, quando dependerem de algum fato alheio ao exclusivo al- vedrio da parte (ex.: marcar um gol em uma partida de futebol).” (grifei) (Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, 2ª Edição, Editora Manole, Coordenador Ministro Cezar Peluso, São Paulo - 2008, pág. 104)

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Deste modo, in casu, por entender que a cláusula em questão é simplesmente potestativa, pois dependia da aceitação quanto à possibilidade de responderem pessoal e solidariamente pelo descumprimento do contrato, não vejo mácula que a nulifique. Conclui-se, desse modo, que as Apelantes são partes legítimas para figurar no polo passivo da demanda, já que se obrigaram, pessoal e solidariamente, no contrato perante a Autora.

O pedido de litigância de má-fé, em que pese não ter sido revolvido nas razões recursais, foi restituído para apreciação nesta instância revisora (art. 515, § 1º, do CPC), uma vez que foi objeto dos Embargos Monitórios das Apelantes, e diz respeito à pretensa condenação da Autora a esse respeito.

A Constituição Federal de 1988 prescreve em seu art. 5º, inciso XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

É estreme de dúvida que o princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário é a regra, sendo que a alegação de litigância de má-fé é a exceção, e como tal deve ser analisada. Nesse diapasão, a assertiva de litigância de má-fé deve vir acompanhada de comprovação irrefutável de que a parte agiu com dolo ao praticar os atos processuais ou mesmo que se utilizou do Poder Judiciário com fins ilícitos.

Sobre o tema, confiram-se excertos de arestos deste Tribunal de Justiça, in

verbis:

“PROCESSO CIVIL E CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFE-