ALGUNS TEMAS SOBRE OS CONVÊNIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: DOS PARTÍCIPES, DA CRIAÇÃO DE ORGANIZAÇÕES PARA A GESTÃO E DAS

LICITAÇÕES E PROCEDIMENTOS ASSEMELHADOS

Salientamos, após, alguns poucos temas de uma forma mais específica, tratando da questão dos partícipes nos Convênios da Administração Pública e congêneres e, ainda, da possibilidade de se criar organizações para a gestão dos mencionados ajustes, como também sobre a necessidade da licitação pública ou de procedimentos assemelhados nos referidos pactos.

Destacamos, em primeiro lugar, quando nos referimos a questão dos partícipes, que julgamos normal e aceitável que a maioria dos Convênios da Administração Pública e congêneres ocorra entre pessoas e entidades vinculadas à Administração Pública, especialmente no que se diz respeito às pessoas e entidades da Administração Pública Federal e dos Estados.

Pensamos, porém, não serem razoáveis entendimentos que excluam ou limitem de forma drástica a possibilidade dos mesmos ajustes ocorrerem com particulares. Salientamos, no rumo indicado, a existência de reconhecimento da possibilidade dos Convênios envolverem particulares, no regramento constitucional, infraconstitucional e administrativo pátrio.26

26 _{Destacamos no sentido apontado o estabelecido, somente para lembrar, no art. 199, § 1º, da}

Constituição Federal, no art. 116, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, Das Licitações Públicas e dos Contratos da Administração Pública, no art. 12, § 2°, e § 3, inciso I, e no art. 16, da Lei Federal nº 4.320, de 17 de março de 1964, Do Direito Financeiro, Orçamentário e da Contabilidade Pública, no art. 31 a 35 da Lei Federal nº 11.178, de 20 de setembro de 2005, Das Diretrizes Orçamentárias de 2006, no art. 1º, § 1º, incisos III, IV e V, da Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional nº 01, de 15 de janeiro de 1997 (DOU 31/01/1997) e no art. 2°, incisos IV, V e VI, da Instrução Normativa da Contadoria e Auditoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul nº 01, de 15 de março de 2005 (DOE-RS 15/03/2005).

Igualmente, destacamos a existência inúmeras restrições no ordenamento jurídico nacional para a feitura de Convênios com entidades de fins lucrativos27_{. O}

que não significa, no nosso entendimento, a exclusão da possibilidade ocorrerem Convênios com entidades ou empresas de fins lucrativos, em situações que as mesmas atuem em colaboração e parceria com a Administração Pública e não busquem o lucro, o preço e/ou a remuneração.

Ainda, constatamos que os Convênios da Administração Pública devem ser afastados, mesmo entre pessoas e entidades da Administração Pública, quando na relação entre os partícipes ocorrerem notadamente o preço e/ou a remuneração.

De outra forma, verificamos a existência de restrições no que se refere à realização de Convênios e similares com pessoas físicas, na medida em que constatamos, em estipulações constitucionais, infraconstitucionais e administrativas, a menção, por exemplo, a “instituições privadas”28, a “organizações interessadas”29 ou “organizações particulares”.30 Defendemos a compreensão de que, a despeito da existência, em muitas ocasiões, de inegáveis inconvenientes da Administração Pública efetuar ajustes de natureza convenial com pessoas físicas, os mesmos não podem ser afastados num grande número de situações.

Tomamos conhecimento, em segundo lugar, de significativo debate e das mais variadas opiniões, quando se trata da possibilidade de se criar organizações para a gestão dos Convênios da Administração Pública.

Pensamos que as soluções devem ser flexíveis, respeitando a autonomia das escolhas efetuadas pelos partícipes e pelas comunidades envolvidas, pelo fato

27 _{Ressaltamos que indicam no rumo citado as estipulações presentes, somente para anotar, no art.}

199, § 2º, da Constituição Federal, no art. 12, § 3, inciso I, e no art. 19, da Lei Federal nº 4.320, de 17 de março de 1964, Do Direito Financeiro, Orçamentário e da Contabilidade Pública, e no art. 31 a 35 da Lei Federal nº 11.178, de 20 de setembro de 2005, Das Diretrizes Orçamentárias de 2006.

28 _{A formulação pode ser encontrada no art. 199, § 1º, da Constituição Federal de 1988.}

29 _{Verificamos, no sentido apontado, o art. 116, § 1°, da Lei Federal nº 8.666/93, Das Licitações e dos}

Contratos Administrativos.

30 _{Constatamos, no rumo indicado, o art. 1º, § 1º, incisos III, IV e V, da Instrução Normativa da}

dos mesmos instrumentos serem utilizados para os mais variados objetos, finalidades, envolvendo partícipes, situações e valores de diferentes dimensões. Somos favoráveis a que em cada instrumento convenial, quando se entender indispensável estabelecer uma organização comum dos partícipes para a gestão dos Convênios, se especifique a mesma necessidade, como também a forma como a mesma se dará.

Julgamos que o respeito às opções dos partícipes e das comunidades estão condicionados a obediência ao pactuado e ao ordenamento jurídico. Ainda, pensamos que, na hipótese, não se deve admitir qualquer burla aos princípios e normas de Direito Público e da Administração Pública, a fuga ao controle, fiscalização e prestação de contas para a Administração, para o Parlamento, para o controle interno (Controladorias, Auditorias e serviços de contabilidade), para o controle externo (Tribunais de Contas), como também para a cidadania e para a comunidade.

Questionamos, em terceiro lugar, quando é tratada a questão das licitações públicas e dos procedimentos assemelhados nos Convênios da Administração Pública, os pontos de vista, presentes de forma majoritária na doutrina nacional, que sustentam peremptoriamente a desnecessidade de licitação nos mesmos ajustes.

Constatamos, de um lado, que grande número dos exames que sustentam a desnecessidade de licitação nos pactos conveniais têm umbilical vinculação com as concepções doutrinárias que estabelecem a diferenciação dos Contratos com os Convênios e, também, dos Contratos com os Acordos, Convenções, Pactos, Atos Complexos e Atos Coletivos. Entendemos que a desestruturação efetuada pelos nossos exames fragiliza de forma relevante os mencionados pontos de vista.

De outra forma, entendemos necessário objetar alguns argumentos que se fizeram constantes nas análises antes citadas. Pensamos, por exemplo, que: a mútua colaboração entre os partícipes em muitas situações não impede e/ou inviabiliza e/ou torna inaplicável a competição; a existência de interesse comum não singulariza obrigatoriamente o objeto, nem torna sempre a finalidade tão específica, direta e determinada que impossibilite a participação de outros interessados; a inexistência de lucro, preço, remuneração e/ou interesse patrimonial entre os partícipes, não impede a existência de concorrência e competição entre as

propostas, e nem inviabiliza a possibilidade de comparação e seleção da melhor e mais qualificada das propostas.

Julgamos que na maioria das situações é possível a comparação e seleção entre diversas propostas, mesmo inexistindo o preço, a remuneração e/ou lucro. Em decorrência do que julgamos que sempre que o resultado e a finalidade do Convênio puderem ser alcançados por várias pessoas ou entidades, públicas ou privadas, e/ou existirem vários candidatos a convenente, diversos interessados em participar do ajuste, é necessário que se efetue licitação e/ou procedimentos assemelhados, simplificados ou não, para definir com quem será estabelecida a cooperação, a colaboração, a coordenação, a parceria, o auxílio e/ou a ajuda, como forma a se garantir a competição, e, ainda, a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, como também o atendimento dos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação a um instrumento convocatório e do julgamento objetivo das propostas apresentadas.

Entendemos que as exceções ao dever de licitar devem ficar restritas, mesmos nos Convênios da Administração Pública, às hipóteses, no que couber, de inexigibilidade e de dispensa, necessariamente justificadas, transparentes e públicas.

Julgamos, porém, que não podem persistir dúvidas, no que se refere aos Convênios da Administração Pública, quanto à necessidade de licitar ou de efetuar procedimentos análogos ou assemelhados, no mínimo, nas contratações ocorridas junto a terceiros que não sejam partícipes, quando da execução e do cumprimento do ajustado nos pactos de natureza convenial.31

1.10. A PRETENSÃO DE CONTINUAR OS ESTUDOS SOBRETUDO EM