CORRELATOS E, AINDA, TRABALHAR COM QUESTÕES COMO O FOMENTO PÚBLICO E AS SUBVENÇÕES PÚBLICAS
2. DOS PRESSUPOSTOS METODOLÓGICOS E INTERPRETATIVOS
2.3. OS PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS DEVEM SER INTERPRETADOS COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA FORÇA NORMATIVA DA
CONSTITUIÇÃO E DA MÁXIMA EFETIVIDADE POSSÍVEL, COMO TAMBÉM TENDO EM CONTA A POTENCIALIDADE DA APLICAÇÃO DIRETA E IMEDIATA DOS PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS MENCIONADOS E DA EFICÁCIA PLENA DOS MESMOS
O princípio da força normativa da Constituição surge da compreensão, de um lado, de que os princípios e dispositivos constitucionais são normas jurídicas e possuem imperatividade, em razão do que não ocupam um lugar meramente acessório e de reforço, nem uma posição simplesmente auxiliar na aplicação do Direito. Igualmente, os mesmos não podem ser vistos como simples lembrança, advertência e limitação contra conteúdos em sentido contrário e/ou como meras manifestações de boas intenções de cunho programático.
Ruy Samuel Espíndola, tratando da juridicidade e normatividade dos princípios, destaca que:
O conceito de princípio jurídico, a partir da década de cinqüenta até os dias atuais, ensejou grandes estudos e reflexões no âmbito discursivo da Teoria do Direito. Autores como Joseph Esser43, Jean Boulanger44, Jerzy
42 TEPEDINO, Gustavo. In:
Temas de Direito Civil. Op. cit., p. 205. 43 Citamos sobre o mesmo autor: ESSER, Josef.
Princípio y Norma en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado. Traducão Eduardo Valenti Fiol. Barcelona: Bosch, 1961. 498
p. Título original: Grundsatz Und Norm In Der Richterlichen Fortbildung des Privatrechts. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck). Tübingen, 1956.
44 Verificamos sobre o autor, referência encontrada em Josef Esser, op. cit., pp. 11 e 12, como
segue: BOULANGER, Jean. La Méthode de l´Interpretation Juridique. In: Riv. Dir. Comm. 49, 1951,
Wróblewski45, Ronald Dworkin46, Karl Engisch47, Claus-Wilhelm Cannaris48,
Genaro Carrió49, entre outros, proclamaram a normatividade dos princípios,
em bases teóricas, dogmáticas e metodológicas muito superiores à das teses até então consagradas, que defendiam uma mera posição subsidiária, Igualmente, anotamos sobre o autor, em Eros Grau, na obra A Ordem Econômica na Constituição de 1988, p. 370, o que segue: BOULANGER, Jean. Príncipes Généraux du Droit Positif et Droit Positif. In: Le Droit Privé Français au Milieu du XXe. Siècle: Études Offertes a Georges Ripert. Paris:
LGDJ, 1950.
45 Anotamos sobre o autor, como encontramos em Eros Grau, no trabalho a Ordem Econômica na
Constituição de 1988, como segue: WRÓBLEWSKI, Jerzy. Application du Droit. In: Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du Droit. Paris: LGDJ, 1988.
Ainda: Príncipes du Droit. In: Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du Droit.
Paris: LGDJ, 1988.
Também: Constitución y Teoria General de la Interpretación Jurídica. Tradução de Arantxa
Azurza. Madri: Civitas, 1985.
46 Citamos do referido autor: DWORKIN, Ronald.
Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson
Boeira e revisão da tradução de Silvana Vieira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. 568 p. Original inglês: Taking Rights Seriously. Harvard University Press, 1977.
Ainda: O Império do Direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo e revisão de tradução Silvana Vieira.
2a. tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 513 p. Título original: Law´s Empire. Harvard University
Press, 1986.
Também: Uma Qustão de Princípio. Tradução Luís Carlos Borges e revisão da tradução de Silvana
Vieira. 2a. tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2001. 593 p. Título original: A Matter of Principle. Harvard University Press, 1995.
47 Salientamos do autor citado: ENGISCH, Karl.
Introdução ao Pensamento Jurídico. Tradução de
J. Baptista Machado. 8a. edição. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001. 393 p. Título original: Einführung
in das Juristische Denken. Stuttgart, Verlag W. Kohlhammer, 1983.
48 Destacamos do mencionado autor: CANARIS, Claus-Wilhelm.
Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Tradução Menezes de Cordeiro. 2ª. edição. Lisboa:
Calouste Gulbenkian, 1996, pp. 12, 13 e 66. 311 p. Original alemão: Sistemdenken Und Sistembegriff In Der Jurisprudenz, 2. Auflage, 1983. Duncker Un Humblot. Berlim.
49 Anotamos do referido autor: CARRIÓ, Genaro.
Notas sobre Derecho y Lenguaje. 4a. edição.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990.
uma auxiliar função integrativa na aplicação do direito, cabível aos princípios enquanto “princípios gerais do Direito”, (...).
Atualmente, entende-se que os princípios estão inclusos, tanto no conceito de lei quanto no de princípios gerais do direito, (...) (Eros Grau50 e Norberto Bobbio51). Essa tendência tem sido chamada de pós-positivista. Seus postulados vão muito além: entendem os princípios como normas jurídicas vinculantes, dotadas de efetiva juridicidade, como quaisquer outros preceitos encontráveis na ordem jurídica; (...).
Porém, é no Direito Constitucional que esta tendência ganhou prestígio e estabeleceu aprofundadas e conseqüentes reflexões, com autores como Vézio Crisafulli52, Robert Alexy53, Eduardo Garcia de Enterría54, José
Joaquim Gomes Canotilho55, entre outros (....).56
50 Anotamos do citado autor: GRAU, Eros Roberto.
A Ordem Econômica na Constituição de 1988:
Interpretação e Crítica. 7a. edição. São Paulo: Malheiros, 2002. 383 p.
Ainda: Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2002.
226 p.
Também: O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 3a. edição. São Paulo: Malheiros, 2000. 209 p. 51 BOBBIO, Norberto Bobbio.
Teoria do Ordenamento Jurídico. Op. cit.
52 Anotamos sobre o mesmo autor, referencia encontrada na obra mencionada de Norberto Bobbio,
p. 158: CRISAFULLI, Vézio. Per la Determinazione del Concetto dei Principi Generali del Diritto. In:
Riv. Int. Fil. Dir., XXI , 1941, pp. 41-64, 157-82, 230-65. Ainda: La Costituzione e le sue Disposizione de Principio. Milão: 1952, pp. 38-42.
Igualmente, verificamos sobre o citado autor, em Eros Grau, no Ordem Econômica na Constituição de 1988, p. 85, o que segue: CRISAFULLI. Per la Determinazione del Concetto dei Principi Generali del Diritto. In: Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1941, XIX, pp. 261-262.
53 Algumas obras do autor, como segue: ALEXY, Robert.
Teoria de los Derechos Fundamentales.
Tradução de Ernesto Garzón Valdés e revisão de Ruth Zimmerling. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 607 p. Título original: Theorie Der Grundrechte. Suhrkamp-Verlag, 1986. Ainda: Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da
Justificação Jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001. 355 p. Título original: Theorie der Juristischen Argumentation. Suhrkamp Verlag Frankfurt am Main.
Também: El Concepto y la Validez del Derecho. Tradução: Jorge M. Seña. 2a. edição. Barcelona:
Gedisa, 1997. 208 p.
Igualmente: Teoria del Discurso y Derechos Humanos. Tradução Luis Villar Borda. 2a.
reimpressão. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000. 137 p. Título original: Juristische Interpreatation un Rationaler Diskurs y Diskurstheorie und Menschenrechte.
Entende Paulo Bonavides, tratando do percurso que vai dos princípios gerais de direito aos princípios constitucionais, que:
A juricidade dos princípios passa por três distintas fases: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista.
A primeira – a mais antiga e tradicional – é a fase jusnaturalista; aqui, os princípios habitam ainda esfera por inteiro abstrata e sua normatividade, basicamente nula e duvidosa, contrasta com o reconhecimento de sua dimensão ético-valorativa de idéia que inspira os postulados de justiça. (...) A segunda fase da teorização dos princípios vem a ser a juspositivista, com os princípios entrando já nos Códigos como fonte normativa subsidiária (...). A terceira fase, enfim, é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas deste século.57 As novas
Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais. (...)58
54 ENTERRÍA, Eduardo Garcia de.
La Constituición como Norma y el Tribunal Constitucional. 3ª.
edição e 2a. reimpressão. Madrid: Civitas, 1981. 264 p.
Ainda: Constituição como Norma. In: Revista de Direito Público, nº 78. São Paulo: Editora RT, a.
XIX, abr./jun. 1986.
55 Alguns trabalhos do autor, como segue: CANOTILHO, José Joaquim Gomes.
Direito Constitucional. 5a. edição. Coimbra: Almedina, 1992. 1.214 p.
Ainda: Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3a. edição. Coimbra: Almedina, 1999.1.414
p.
Também: Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo para a Compreensão das
Normas Constitucionais Programáticas. Reimpressão. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. 539 p.
Igualmente: Rever a ou Romper com a Constituição Dirigente? Defesa de um Constitucionalismo Moralmente Reflexivo. In: Revista dos Tribunais: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, nº 15. São Paulo: Editora RT, ano 4, abr./jun. 1996, pp. 7-17.
56 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel.
Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: Editora RT,
1998, pp. 27-29. 274 p.
57 Bonavides está falando do século XX. 58 BONAVIDES, Paulo.
Curso de Direito Constitucional. 7ª. edição, revista, atualizada e ampliada.
Destaca Ruy Samuel Espíndola, tratando da juridicidade e normatividade dos princípios na atualidade, que:
Hoje, no pensamento jurídico contemporâneo59, existe unanimidade em se
reconhecer aos princípios jurídicos, o status conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurídica. Para este núcleo de pensamento, os princípios têm positividade, vinculatividade, são normas, obrigam, têm eficácia positiva e negativa60 sobre comportamentos públicos ou privados bem como sobre a interpretação e a aplicação de outras normas, (...). 61
Romeu Felipe Bacellar Filho, falando da normatividade dos princípios constitucionais, ressalta que:
A doutrina constitucional tradicional nega às normas constitucionais abertas o status normativo. Considera-as lembretes, recados para o legislador. Porém, esta postura é incompatível com uma teoria constitucional comprometida com a supremacia material e formal da Constituição. Negar caráter normativo às regras e aos princípios constitucionais importa refutar a validade de quase todo o texto constitucional. (...)
A doutrina brasileira igualmente inclina-se pela postulação da normatividade dos princípios constitucionais. Aponte-se Clémerson Merlin Clève62, Luis Roberto Barroso63, Carlos Ari Sundfeld64 e Cármen Lúcia Antunes Rocha65.
59 Em relação ao tema o autor elogia o Capítulo 8 - Dos Princípios Gerais do Direito aos Princípios
Constitucionais, de Paulo Bonavides, presente na obra Curso de Direito Constitucional, já referida
no presente trabalho.
60 Aquí, segundo Ruy Samuel Espíndola, apenas como qualidade de norma = normatividade. 61 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel.
Conceito de Princípios Constitucionais. Op. cit., p. 55. 62 CLÈVE, Clemerson Merlin.
A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Editora RT, 1995, pp. 19, 22 e 23. 484 p.
63 BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e Aplicação Constitucional: Fundamentos de uma
Dogmática Constitucional Transformadora. Op. cit., p. 141.
64 SUNDFELD, Carlos Ari.
Fundamentos do Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 139.
183 p.
65 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes.
Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo
Juarez Freitas (...) afirma, a “presencialidade normativa do princípio independentemente de regulamentação” e salienta “a possibilidade, embora com limites, de obtenção do Direito, de modo mais coerente com os princípios fundamentais, os quais não configuram meros conselhos abstratos, sendo dotados de eficácia, em todos os casos, vinculantes sobretudo para o intérprete jurídico”.6667
O princípio da força normativa da Constituição também tem o sentido, tal como foi proposto por Konrad Hesse, de que o intérprete deve conceder ampla atenção, embora destituída de subserviência, em relação às possibilidades e condições históricas e à realidade em que a Constituição está inserida e que inegavelmente condicionam a mesma, para que possa ocorrer a afirmação/reafirmação da mencionada força normativa, e, ainda, significa o entendimento de que por sua juridicidade e imperatividade a Carta Constitucional cria a possibilidade de incidência, conformação e transformação das citadas condições e realidades.
Ressalta Konrad Hesse, referindo-se a força normativa da Constituição, que:
Em síntese, pode-se afirmar: a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não configura apenas e expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e dever ser (Sollen).68
Konrad Hesse, falando sobre o procedimento de concretização de normas constitucionais, destaca que “deve, na resolução dos problemas jurídicos- constitucionais, ser dada a preferência àqueles pontos de vista que, sob os
66 FREITAS, Juarez.
A interpretação Sistemática do Direito. São Paulo: Malheiros, 1995, pp. 42-
43.
67 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe.
Processo Administrativo Disciplinar. 2a. edição. São Paulo:
Max Limonad, 2003, pp. 145-147. 405 p.
68 HESSE, Konrad.
respectivos pressupostos, proporcionem às normas da Constituição força de efeito ótima”.69
Lembra Inocêncio Mártires Coelho, examinando o princípio da força normativa da Constituição, que o mesmo significa que “na interpretação constitucional devemos dar primazia às soluções que, densificando as suas normas, as tornem eficazes e permanentes”.70
Outrossim, o princípio da máxima efetividade significa exigir que os dispositivos constitucionais devem ser interpretados sempre no sentido de conceder aos mesmos a maior eficiência e eficácia possível.
No rumo indicado, José Joaquim Gomes Canotilho, examinando o princípio da máxima efetividade, ensina que: