12 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.
1.5. DA DISTINÇÃO DOS CONVÊNIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM RELAÇÃO AOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E AOS
CONTRATOS EM GERAL
Constatamos no nosso trabalho, de um lado, que uma relevante parcela dos exames relativos aos Convênios da Administração Pública são efetuados tendo como parâmetros, referências e elementos de distinção os Contratos da Administração Pública e os Contratos em geral. De outro lado, verificamos ao longo do presente trabalho uma imensa fragilidade dos principais entendimentos que distinguem os Convênios da Administração Pública dos Contratos da mesma Administração e dos Contratos em geral.
Trabalhamos o tema, em primeiro lugar, a partir da verificação das concepções doutrinárias que estão na origem das mesmas distinções, que julgamos podem ser encontradas nas diferenciações dos denominados Acordos, Convenções, Pactos, Atos Complexos e/ou Atos Coletivos em relação aos Contratos. Nas mesmas são apresentados como elementos relevantes para as mencionadas
diferenciações os elementos antagonismo ou convergência entre as partes/partícipes, e, ainda, existência ou ausência de obrigações recíprocas entre as partes/partícipes, como também o estabelecimento, ausência ou precariedade da vinculação bilateral, obrigacional e/ou contratual, direitos, deveres, obrigações, pretensões, responsabilidades, ações e/ou sanções.
Demonstramos, em segundo lugar, no que se refere às diferenças entre os Convênios da Administração Pública e os Contratos da Administração Pública e os Contratos em geral, a insuficiência das análises que vinculam os primeiros aos conceitos de convergência e comunhão e os últimos às noções de antagonismo e contraposição de interesses, objetivos e resultados pretendidos pelos partícipes.19
A fragilidade dos mesmos exames fica evidente, de um lado, pelo reconhecimento da existência, pela doutrina e pelas codificações dos séculos XIX, XX e atual, no Brasil e no mundo, de contratos com atividade em proveito alheio e de contratos associativos, cooperativos, de parceria e de comunhão de escopo.
Entendemos, de outro lado, que a problematização mais desestruturadora da mesma distinção entre os Convênios da Administração Pública e os Contratos da mesma Administração e os Contratos em geral se origina nos entendimentos que enxergam a relação contratual como totalidade e processo, e, ainda, que ultrapassa a mera relação entre partes/partícipes e se coloca também na perspectiva de terceiros, da sociedade e ordenamento jurídico, e, também, como relação onde temos a afirmação, como elemento central e não meramente subsidiário, da cooperação, colaboração e parceria.
Comprovamos, em terceiro lugar, quando do exame do conceito de obrigações recíprocas20, a insuficiência dos entendimentos que associam
obrigatoriamente a mesma noção aos Contratos da mesma Administração e/ou aos
19 Verifique-se, por exemplo, o art. 48, do Decreto Federal nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986
(DOU de 24/12/1986). O mesmo Decreto foi encontrado no site ww.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D93872.htm , em 04 de julho de 2004.
20 O mencionado conceito pode ser encontrado, somente para lembrar, no art. 2º, parágrafo único, da
Lei Federal nº 8.666/93, Das Licitações e dos Contratos da Administração Pública. Na mesma disposição define-se o denominado Contrato da Administração Pública como ajuste em que ocorre “a estipulação de obrigações recíprocas”.
Contratos em geral e que pensam ou sugerem a ausência da mesma nos Convênios da Administração Pública.
As insuficiências dos mencionados exames decorrem, de um lado, do fato de que, nos Contratos da Administração Pública e nos Contratos, nem sempre as obrigações são semelhantes e equivalentes, de que nem todos os contratos são onerosos, bilaterais e/ou comutativos, como demonstram a ampla aceitação da existência de contratos gratuitos, unilaterais e/ou onde está ausente a comutatividade, pela doutrina e pelas codificações do séculos XIX, XX e atual, no Brasil e no mundo.
Julgamos, de outro lado, que a fragilidade dos argumentos se deve também ao fato de que a realidade dos Convênios da Administração Pública, no Brasil, apontar para a existência nos mesmos tanto de situações de ausência de obrigações recíprocas, como de circunstâncias onde temos a presença das mesmas obrigações.
Evidenciamos, em quarto lugar, o equívoco da visão que julga, por diversos caminhos, os Convênios da Administração Pública como pactos de natureza precária.
Discordamos de que ocorra a referida precariedade nos ajustes de natureza convenial, de um lado, a partir de considerações de que nos mesmos estão ausentes ou existem de forma instável a composição e o acordo de vontades, e, ainda, a vinculação jurídica, obrigacional e/ou contratual,21 geradora de direitos,
deveres, obrigações, pretensões, responsabilidades, ações, sanções e/ou penalizações, bem como que entendem os mencionados ajustes, ou parcela dos mesmos, como meras declarações, protocolos, pautas e/ou acordos de intenções, programáticos e/ou políticos.
Entendemos que os princípios, normas estritas e valores presentes na Constituição de 1988, com destaque para o artigo 37, caput e incisos XXI e §§ 4º, 5º e 6º , o art. 70, caput e parágrafo único, o art. 71, caput, incisos II, VI, VIII e XI, e o art. 199, § 1º, e, também, os seus desdobramentos no âmbito infraconstitucional, na
21 Lembramos que no art. 2º, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666/93, Das Licitações e dos
Contratos da Administração Pública, também conceitua o cognominado Contrato da Administração Pública como ajuste onde haja “acordo de vontades para a formação de vínculo”.
sua dimensão legal, regulamentar ou administrativa,22 problematizam seriamente os
exames antes referidos, na medida que criam um grande número de condicionamentos que incidem sobre os ajustes públicos em geral, inclusive os Convênios da Administração Pública. Os condicionamentos mencionados tornam implausíveis exames que não apontam no sentido de os ajustes conveniais se constituírem como fatos jurídicos que adentram o mundo jurídico e, ainda, estabelecem relações/vinculações jurídicas e obrigacionais, como regra, no plano da existência, da validade e da eficácia, do que derivam, em princípio, direitos, deveres, obrigações, pretensões, ações, responsabilizações, sanções e/ou penalizações.
De outro lado, destacamos que têm impacto relevante sobre as conclusões que esboçamos em relação aos Convênios da Administração Pública e congêneres, a nítida superação, nos dias atuais, dos entendimentos que concebem para as normas constitucionais uma dimensão onde estão ausentes a normatividade e/ou a juridicidade e para as quais se atribui um caráter restritamente político e/ou programático. Julgamos, como decorrência dos entendimentos indicados, não serem aceitáveis compreensões, dentre outras, que restrinjam a normatividade, a
22 Destacamos o estabelecido na normatização legal, regulamentar ou administrativa que trata mais
diretamente dos Convênios e congêneres, como é o caso, dentre outras, da Lei Federal nº 8.666/93, Dos Contratos da Administração Pública e das Licitações Públicas, da Lei Federal nº 4.320/64, Do Direito Orçamentário e da Contabilidade Pública, da Lei Complementar Federal nº 101/00, Da Responsabilidade Fiscal, da Lei Federal nº 10.028/00, Dos Crimes resultantes da Inobservância da Lei de Responsabilidade Fiscal, do Decreto-Lei nº 200/67, Da Reforma da Administração Pública Federal, da Lei Federal nº 11.178/05, Das Diretrizes para a Elaboração Orçamentária de 2006, do Decreto Federal nº 93.872/88, e, ainda, da Instrução Normativa nº 01/97, da Secretaria do Tesouro Nacional, Dos Convênios.
Ainda, salientamos o regulado, nos principais Códigos pátrios, e, ainda, na Lei Federal nº 4.717/65, Da Ação Popular, na Lei Federal nº 7.347/85, Da Ação Civil Pública, na Lei Federal nº 8.429/92, da Improbidade Administrativa, na Lei Federal nº 3.164/57, Do Seqüestro e Perda de Bens Adquiridos por Servidor Público por Influência ou Abuso de Cargo ou Função Pública, na Lei Federal nº 3.502/58, Do Enriquecimento Ilícito dos Servidores Públicos, Seqüestro e Perda de Bens Adquiridos por Influência ou Abuso de Cargo ou Função, na Lei Federal nº 1.079/50, Da Responsabilidade do Presidente da República, dos Ministros de Estado, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Procurador Geral da República, dos Governadores e dos Secretários dos Estados, no Decreto-lei nº 201/67, da Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores, e na Lei Federal nº 8.443/92, Da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União.
juridicidade e a responsabilidade nos ajustes públicos de natureza convenial, como também que entendam os mesmos pactos como meras declarações, protocolos, pautas e/ou acordos de intenções, programáticos e/ou políticos.
Igualmente, questionamos entendimentos que enxergam como de natureza precária e instável os Convênios da Administração Pública, diferentemente dos Contratos da Administração Pública e dos Contratos em geral, pela possibilidade de nos primeiros, ao contrário do que nos últimos, serem possíveis a ocorrência de retiradas unilaterais e denúncias.
Julgamos que as mencionadas concepções se demonstram frágeis pela possibilidade de ocorrerem alterações ou “rescisões”23 unilaterais nos Contratos da Administração Pública, que podem ser considerados como fatores geradores de situações instáveis e prenhes de precariedade. Ainda, os mencionados entendimentos se revelam insuficientes também pelas constatações, na doutrina e nas codificações, do Brasil e do mundo, de que existem inúmeros Contratos onde ocorrem resilições unilaterais e denúncias.
Igualmente, evidenciamos, em quinto lugar, a fragilidade dos entendimentos que consideram presentes, como regra, a igualdade e/ou igualdade jurídica entre os partícipes nos Convênios da Administração Pública. Tais exames servem, de um lado, como elemento para estabelecer a distinção dos mesmos com os Contratos da Administração Pública, como também, de outro lado, de critério que colabora para a fixação da precariedade dos mesmos.
Entendemos necessário, tendo como parâmetro breves análises sobre o Federalismo na Alemanha e rápidos exames sobre a Federação Brasileira, buscar viabilizar os novos e positivos preceitos trazidos pela Constituição de 1988, que se orientam no sentido de uma Federação-República que rompa as desigualdades existentes entre os componentes do pacto federativo. O que não pode nos levar, escudados na igualdade e falta de hierarquia jurídica entre os que compõem a Federação, a qualquer subestimação das imensas desigualdades de fato, sobretudo no Brasil, baseadas notadamente no aspecto econômico e financeiro, na medida em que as mesmas ganham incidência concreta sobre os ajustes de natureza convenial,
23 Anotamos, ao longo do trabalho, o uso impróprio do termo “rescisão”, a partir de exames presentes
gerando situações de desigualdade de fato e, em muitas situações, de direito no âmbito dos mesmos pactos.
Consideramos que nos Convênios da Administração Pública a desigualdade, de fato e também de direito, ocorre também quando estamos diante, por exemplo, de situações de adesão, onde um dos partícipes tem a possibilidade de definir unilateralmente, o conjunto ou a parte mais relevante, das cláusulas do ajuste. Ainda, constatamos no trabalho que nos Convênios e nos Contratos da Administração Pública os partícipes ficam submetidos a uma ampla variedade de princípios, normas estritas e valores, que, no mínimo, limitam consideravelmente a discussão do conteúdo do ajuste na fase preliminar, tendendo a gerar, em princípio, ajustes com cláusulas definidas e/ou impostas unilateralmente, ou seja, situações de adesão e não paritárias, que ocorrem de forma mais marcante quando temos um pacto entre a Administração Pública e os particulares, mas também quando os partícipes do ajuste forem somente pessoas ou entidades da Administração Pública.
Destacamos, ainda, que as situações de adesão, de falta de paridade e de desigualdade se dão, mesmo que com características particulares, tanto nos Contratos da Administração Pública, como nos Contratos de Direito Privado e nos Convênios da Administração Pública.
Ainda, consideramos que de uma possível verificação da igualdade entre os partícipes nos chamados Convênios da Administração Pública, ou da falta da mencionada paridade, não se deve deduzir maiores conclusões sobre a ocorrência ou não de natureza instável e precária nos mencionados ajustes.
Julgamos que desautorizam a associação das idéias de igualdade entre os partícipes com a precariedade e instabilidade do pacto, a constatação de que temos um reduzido percentual de negativas no sentido da aceitação do recebimento de verbas e das assinaturas dos acordos de natureza convenial, devido cláusulas, condições e normatizações vinculadas aos mesmos ajustes, e, ainda, uma reduzida dimensão, na esfera dos pactos conveniais, de retiradas unilaterais, denúncias e/ou de disputas judiciais.
1.6. DE ALGUMAS CARACTERÍSTICAS DOS CONVÊNIOS DA ADMINISTRAÇÃO