DA POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE PESO E GRADAÇÃO VALORATIVA TAMBÉM PARA AS NORMAS ESTRITAS (OU REGRAS) E DO

DECORRENTE QUESTIONAMENTO, NO ÂMBITO DAS MESMAS, DAS LÓGICAS “TUDO-OU-NADA” E/OU “VALEM-NÃO VALEM”

Sustentamos, amparado na melhor doutrina, que existe a possibilidade de conferir gradação valorativa também para as normas estritas (ou regras), não

95 _{FREITAS, Juarez.}

A Interpretação Sistemática do Direito. 4a. edição. Op. cit., pp. 56 e 58. 96 _{FREITAS, Juarez.}

ocorrendo a referida atribuição somente para os princípios. A concessão de peso axiológico se realiza sobretudo a partir de exames do sistema/ordenamento jurídico e da Carta Magna, da análise do caso concreto, da utilização de juízos de ponderação, de adequação, de necessidade, de proporcionalidade, de razoabilidade, de harmonização, de hierarquização e de justiça. O que implica em questionar a estipulação de ser aplicável para as normas estritas (regras) a lógica do “tudo-ou-nada” e do “valem ou não valem”.

Ronald Dworkin considera, discutindo a diferença entre princípios e regras jurídicas, que as últimas são aplicáveis à maneira “tudo-ou-nada”, como segue:

A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.97

Assinala Eros Roberto Grau que:

Os textos de Dworkin suscitaram inúmeras críticas, (...)

Refiro-me, por todos os seus críticos, a Genaro Carrió (1990: 226 e 353): “Não é certo que as regras são sempre aplicáveis na base do “tudo ou nada”. Tampouco é certo que as regras permitem, ao menos em teoria, enumerar de antemão todas as suas exceções. (...) Por outra parte, os conflitos entre regras nem sempre se resolvem negando a validez de uma delas; muitas vezes é necessário fundar a decisão – que pode inclusive assumir a forma de compromisso – em algo muito semelhante ao “peso” relativo de uma ou outra pauta no contexto particular do caso”.98 (...)

97 _{DWORKIN, Ronald.}

Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson Boeira e revisão da

tradução de Silvana Vieira.Op. cit., p. 39.

98 _{CARRIÓ, Genaro.}

Notas sobre Derecho y Lenguaje. Op. cit., pp. 226 e 353.

O texto de Genaro Carrió, que traduzimos tal como o encontramos na obra de Eros Grau, é o que segue: “No es cierto que las reglas son siempre aplicables a manera “todo-o-nada” Tampoco es cierto que las reglas permiten, al menos en teoría, enumerar de antemano todas sus excepciones. (...) Por otra parte, los conflictos entre regras no siempre se resuelven negando la validez de una de ellas; muchas veces es menester fundar la decisión - que puede incluso asumir la forma de un compromiso – e algo muy semejante al “peso” relativo de una y otra pauta en el contexto particular del caso (...)”.

(...) parece-me assistir razão a Genaro Carrió quando afirma que a dimensão de peso não é exclusiva dos princípios, visto que ela também pode se manifestar, em determinados casos concretos, afetando as regras. Cumpre, por fim, relembrar que não se manifesta jamais antinomia jurídica entre princípios e regras jurídicas. Estas – viu-se - operam a concreção daqueles. Assim, quando em confronto dois princípios, um prevalece sobre o outro, sendo que as regras que dão concreção ao que foi desprezado são afastadas; não se dá a sua aplicação a determinada hipótese, ainda que permaneçam integradas, validamente, no ordenamento jurídico.99

No sentido apontado, julgamos que devem merecer reparos também as opiniões presentes em Robert Alexy, onde o mesmo atribui caráter definitivo às regras. Com relação ao tema em exame o mesmo destaca que:

Uma primeira propriedade importante que resulta do que até aqui se disse é o do diferente caráter prima facie das regras e dos princípios. Os princípios

ordenam que algo deve ser realizado na maior medida possível, tendo em conta as possibilidades jurídicas e fáticas. Por outro lado, não contém mandatos definitivos, somente prima facie. Do fato de que um princípio

valha para um caso não se infere que o que o princípio exige para este caso valha como resultado definitivo. Os princípios apresentam razões que podem ser afastadas por outras razões opostas. (...)

Totalmente distinto é o caso das regras. Como as regras exigem que se faça exatamente o que nelas se ordena, contém uma determinação no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas. Esta determinação pode fracassar por impossibilidades jurídicas e fáticas, o que pode conduzir a sua invalidez; porém, se tal não é o caso, vale então definitivamente o que a regra diz.100

99 _{GRAU, Eros Roberto.}

Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. Op. cit., p.

155, 157e 179.

100 _{ALEXY, Robert.}

Teoria de los Derechos Fundamentales. Op. cit., pp. 98-99.

O texto, que traduzimos da edição espanhola, é o que segue:

“Una primera propriedad importante que resulta de lo hasta aqui dicho es el diferente carácter prima facie de las reglas e principios. Los principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor

medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas. Por lo tanto, no contienen mandatos definitivos sólo prima facie. Del hecho de que un principio valga para un caso no se infiere

que lo que el principio exige para este caso valga como resultado definitivo. Los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. (...)

Totalmente distinto es el caso de las reglas. Como las reglas exigen que se haga exactamente lo que en ellas se ordena, contienen una determinación en el ámbito de las posibilidades jurídicas y fácticas.

Humberto Ávila, tratando dos princípios e das regras, no que diz respeito à atribuição aos mesmos de uma dimensão de peso, leciona que:

(...) a atividade de ponderação de razões não é privativa da aplicação dos princípios, mas é qualidade geral de qualquer aplicação de normas. (...) (...) não é coerente afirmar que somente os princípios possuem uma dimensão de peso. Como demonstram os exemplos antes trazidos, a aplicação das regras exige o sopesamento de razões, cuja importância será atribuída (ou coerentemente intensificada) pelo operador. A dimensão axiológica não é privativa dos princípios, mas elemento integrante de qualquer norma jurídica, como comprovam os métodos de aplicação que relacionam, ampliam ou restringem o sentido das regras em função dos valores que elas visam a resguardar. (...)

Em segundo lugar, há incorreção quando se enfatiza que os princípios possuem uma dimensão de peso. A dimensão de peso não é algo que esteja incorporado a um tipo de norma. As normas não regulam a sua própria aplicação. Não são, pois, os princípios que possuem uma dimensão de peso: às razões e aos fins aos quais eles fazem referência é que deve ser atribuída uma dimensão de importância.101

Enuncia Juarez Freitas, falando sobre princípios, regras e valores, que acredita:

(...) na possibilidade de melhor compreender a rede de princípios, regras e valores numa lógica que não é a do “tudo-ou-nada”, mas que haverá de ser dialética sempre, no campo dos princípios e no plano das regras, não se constatando uma zona de vinculação pura sem espaço à ponderação ou à hierarquização axiológica. (...)102

Esta determinación puede fracasar por imposibilidades jurídicas y fácticas, lo que puede conducir a su invalidez; pero, si tal no es el caso, vale entonces definitivamente lo que la regla dice”.

101 _{ÁVILA, Humberto.}

Teoria dos Princípios: Da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos. São

Paulo: Malheiros, 2003, pp. 50-51. 127 p.

102 _{FREITAS, Juarez.}

3. DOS FUNDAMENTOS DOUTRINÁRIOS DA DISTINÇÃO ENTRE CONVÊNIO E