E NA PERSPECTIVA DOS TERCEIROS, DA SOCIEDADE E DO ORDENAMENTO JURÍDICO, E, TAMBÉM COMO RELAÇÃO ONDE TEMOS A AFIRMAÇÃO DOS
4.3.4. O avanço da idéia de parceria
De outra sorte, destacamos que a temática da parceria, notadamente no período recente, tem surgido com muita força. Os enfoques trazidos pelos autores nacionais, todavia, demonstram-se bastante díspares.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, quando trata dos variados âmbitos da Administração Pública, refere-se à Administração Direta, Administração Indireta e Administração Associada.155
O mesmo autor, examinando a noção de Administração Associada, reporta-se à existência de uma Administração Associada Paraestatal (Serviços Sociais Autônomos e Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional), e, ainda, de uma Administração Associada Extra-Estatal, com Entes Associados de Parceria (concessionários de serviços públicos e de uso de bens públicos, permissionários de
154 COELHO, Fábio Ulhoa. Prefácio. In: BORGES, Agnes Pinto.
Parceria Empresarial no Direito Brasileiro. Op. cit., p. XXI.
155 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo. 14a. edição. Rio de
serviços públicos, arrendatários de instalações portuárias, arrendatários operacionais, franqueados públicos, gerentes privados de entes públicos, compradores de bilheterias, contratantes de risco, autorizados de serviços públicos, autorizados portuários, permissionários de uso de bem público e credenciados ) e Entes Associados de Colaboração (organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público, fundações de apoio a instituições oficiais de ensino superior, fundações de previdência privada e outras entidades de colaboração, tais como associação de moradores, associações profissionais, colônias de pescadores, clubes de serviço, sociedades civis de fins assistenciais, associações beneméritas, etc.).156
O jurista mencionado faz distinção entre o vínculo de parceria, onde temos “a associação entre o Poder Público e entes da sociedade na prossecução de interesses públicos, que tenham ambos como objetivos comuns de suas atividades”, numa “relação associativa que gravita em torno de um empreendimento econômico”,157 e o vínculo de colaboração, que indica um trabalho conjunto a ser realizado para alcançar um objetivo comum, embora sem predominância da atividade de finalidade econômica”.158 Na diferenciação citada o termo parceria fica restritamente associado às relações de conteúdo econômico.
De outro lado, o mesmo administrativista considera que temos, de um lado, a parceria contratual e, de outro, a parceria por ato unilateral, sendo exemplos da primeira, a concessão de serviços públicos e de uso de bem público, a permissão de serviços públicos, o arrendamento portuário, o arrendamento operacional, a franquia pública, o gerenciamento privado de entidade pública, a venda de bilheteria
156 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo. 14a. edição. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, pp. 266-281.
157 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo. 14a. edição. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, pp. 269-270.
158 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo. 14a. edição. Rio de
e o contrato de risco, e da segunda, a autorização de serviços públicos, a autorização portuária, a permissão de uso de bem público, o credenciamento.159
Constatamos que coerente com a associação efetuada do conceito de parceria às relações econômicas, o autor não relaciona o citado conceito aos atos administrativos complexos (onde o mesmo situa os convênios, os consórcios, os acordos de programa, os contratos de gestão, os contratos de gestão de organizações sociais, os termos de parceria de organizações da sociedade civil de interesse público e os acordos substitutivos)160, apesar do próprio associar os atos complexos às idéias de relações de cooperação e colaboração.161 Temos na elaboração do mesmo, então, a dissociação da noção de parceria da de cooperação e colaboração, quando a expressão parceria tem como sentido corrente, segundo Antônio Houaiss, Mauro de Salles Villar e Francisco Manoel de Mello Franco, a “reunião de indivíduos para alcançar um objetivo comum”162 e, significa na linguagem jurídica em geral, de acordo com Maria Helena Diniz, a “reunião de pessoas que têm interesse comum”.163
Igualmente, destacamos que não deixa de chamar atenção o fato do autor, de um lado, associar o conceito de parceria exclusivamente às relações de conteúdo econômico, e, de outro lado, entender, por exemplo, que nos contatos administrativos temos inicialmente a existência de interesses distintos e antagônicos entre as partes, e que as mesmas somente chegam ao consenso e à composição,
159 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo. 14a. edição. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 270.
160 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo. 14a. edição. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, pp. 187-195.
161 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo. 14a. edição. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 186.
162 HOUAISS, Antônio.; VILLAR, Mauro de Salles.; e FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2001, p. 2.132. 3.006
p.
163 DINIZ, Maria Helena.
Dicionário Jurídico – Volume 3 – J-P. 2a. edição. São Paulo: Saraiva,
após abrirem mão de interesses secundários e construírem a concordância quanto ao essencial.164
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, numa obra que trata como formas de parceria, utiliza, de um lado, o mesmo conceito para designar formas de associação entre o setor público e o privado e dá como exemplos do mesmo a concessão, a permissão, a franquia, a terceirização, o convênio, o consórcio e o contrato de gestão, e, de outro lado, entende que a parceria pode ocorrer tanto em situações onde esteja presente a natureza econômica, como em circunstâncias onde a mencionada natureza esteja ausente.
A autora esclarece que:
Neste livro, o vocábulo parceria é utilizado para designar todas as formas de sociedade que, sem formar uma nova pessoa jurídica, são organizadas entre os setores público e privado, para a consecução de fins de interesse público. Nela existe a colaboração entre o poder público e a iniciativa privada nos âmbito social e econômico, para a satisfação de interesses públicos, ainda que, do lado do particular, se objetive o lucro. Todavia, a natureza econômica da atividade não é essencial para caracterizar a parceria, como também não o é a idéia de lucro, já que a parceria pode dar- se com entidades privadas sem fins lucrativos que atuam essencialmente na área social e não econômica.165
A administrativista mencionada entende, como segue, que a parceria pode servir aos objetivos enunciados e formalizados pelos instrumentos jurídicos citados:
A parceria pode servir a variados objetivos e formalizar-se por diferentes instrumentos jurídicos:
Ela pode ser utilizada como: a) forma de delegação da execução de serviços públicos a particulares, pelos instrumentos da concessão e permissão de serviço público; b) meio de fomento à iniciativa privada de interesse público, efetivando-se por meio de convênio ou contrato de gestão; c) forma de cooperação de particular na execução de atividades
164 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo. 14a. edição. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 187.
165 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização e Outras Formas. 4a.edição revista e ampliada, 2a. tiragem. São Paulo: Atlas, 2002, pp. 33-34. 395 p.
próprias da Administração Pública, pelo instrumento da terceirização (contratos de obras e serviços, por meio de empreitada); d) instrumento de desburocratização e de instauração da chamada Administração Pública gerencial, por meio de contratos de gestão.166
Igualmente, a jurista referida também faz distinção entre a parceria e gestão associada, como definida no art. 241 da Constituição Federal, dizendo que:
A expressão parceria tem sentido um pouco diverso da expressão “gestão associada”, utilizada no art. 241 da Constituição Federal, para designar a atuação conjunta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios nas matérias de competência comum. Essa gestão associada formaliza-se por meio de convênio, (...), ou por consórcio, (...).167
Silvio Luís Ferreira da Rocha, discutindo a questão da parceria e as opiniões de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, assinala que a autora “utiliza o termo parceria em sentido amplo, tomando-o como sinônimo de qualquer colaboração estabelecida entre o Poder Público e o particular”, ao mesmo tempo que assinala que no seu estudo a parceria interessava “como meio de fomento à iniciativa privada de interesse público”, e destaca, que, no caso, “além da utilização do convênio ou do contrato de gestão, existe a possibilidade de ser firmado o termo de parceria”.168
Porém, entendemos que Arnoldo Wald, Luiza Rangel de Moraes e Alexandre de M. Wald, abordando a temática parceria, quando se referem aos temas direito internacional de parceria169 e a parceria como instrumento de desenvolvimento170, apontam para uma noção ampla do conceito de parceria, que
166 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização e Outras Formas. 4a.edição revista e ampliada, 2a. tiragem. Op. cit., pp. 34. 167 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização e Outras Formas. 4a.edição revista e ampliada, 2a. tiragem. Op. cit., pp. 34.
168 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da.
Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 50-51. 174 p. 169 WALD, Arnoldo.; MORAES, Luiza Rangel de.; e WALD, Alexandre de M.
O Direito de Parceriae a Lei de Concessões: Análise das Leis nºs. 8.987/95 e 9.074/95 e legislação subseqüente. 2a.
edição, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 60-77. 973 p.
170 WALD, Arnoldo.; MORAES, Luiza Rangel de.; e WALD, Alexandre de M.
O Direito de Parceriae a Lei de Concessões: Análise das Leis nºs. 8.987/95 e 9.074/95 e legislação subseqüente. 2a.
consideramos o mais adequado e congruente com o exame que afirma, no âmbito contratual, os conceitos de cooperação e colaboração. Julgamos que a amplitude da conceituação de parceria ocorre na obra, apesar de terem os autores tratado, como destaca Maria Sylvia Zanella Di Pietro, especificamente da concessão e permissão de serviço público171, e, ainda, a despeito, segundo nosso exame, de terem dado
destaque notadamente à parceria entre o Estado e a iniciativa privada, bem como em que pese as inúmeras divergências que temos em relação aos pontos de vista ali defendidos.
Pensamos que o autor, ao incluir a possibilidade de parceria inclusive nas relações entre as nações, traz ao seu trabalho uma lógica que certamente faculta o reconhecimento da parceria também nas relações entre as diversas esferas de Poder de uma nação e entre as mais variadas pessoas e entidades da Administração Pública de um país, além de permitir a parceria entre a Administração Pública e a iniciativa privada e particulares e, ainda, entre a Administração Pública e as mais variadas associações e entidades privadas.
Julgamos que a noção de parceria deve estar associada aos conceitos de cooperação e colaboração tal como foram desenvolvidos pelos autores trazidos no presente trabalho, onde os mencionados conceitos se fazem acompanhar por princípios, dentre outros, como os da boa-fé, da lealdade, da probidade, da função social e da justiça. Acreditamos que as mesmas noções e conceitos se afirmam, de um lado, pelas necessidades do mundo atual e, de outro lado, pelo concomitante fortalecimento de uma nova concepção das relações contratuais, que supera a visão dogmática e restritiva de cunho tradicional dos vínculos contratuais, que associa de forma primordial a figura contratual à existência de interesses diversos e antagônicos entre as partes e/ou que examina os vínculos contratuais tendo em conta exclusiva ou primordialmente às relações que ocorrem entre as partes.
Igualmente, pensamos que a cooperação, colaboração e parceria pode e devem estar vinculadas a relações que envolvam ou não um conteúdo econômico, dando-se as mesmas sobretudo através de instrumentos como os Contratos e os Convênios Administrativos, os Consórcios Públicos, os Termo de Parceria com
171 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão,
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, os Contratos de Gestão com Organizações Sociais, etc.
De outro lado, salientamos que o entendimento da maior adequação e congruência de um conceito amplo das noções de parceria, cooperação e da colaboração, não significa abrir mão de exames marcados pelo rigor no que se refere à pertinência constitucional e/ou legal e/ou moral da sua utilização para o caso concreto, tanto no que se refere à modalidade proposta, quanto no que diz respeito à utilização de um ou outro dos regimes jurídicos disponíveis no sistema, de um ou outro dos instrumentos jurídicos reconhecidos pelo ordenamento.
4.4. ALGUMAS CONCLUSÕES SOBRE A PRECARIEDADE DA DISTINÇÃO,