A fundamentação teórica das diferenças entre o Convênio e o Contrato da Administração Pública, a partir da associação do primeiro instituto

sobretudo com as noções de Acordo, Ato Coletivo e Pacto, e, ainda, com as idéias de instabilidade e ausência de vinculação bilateral, obrigacional e/ou contratual, direitos, deveres, obrigações, pretensões, ações, responsabilidade e/ou sancionamento, ao contrário do que aconteceria com os conceitos de Contrato e/ou Contrato Administrativo

Verificamos que algumas das idéias que alicerçam a diferenciação entre os Convênios e os Contratos da Administração Pública, são encontradas em exames doutrinários, antigos, modernos e atuais, que vinculam sobretudo as noções

de Acordo, Ato Coletivo e Pacto, com as idéias de instabilidade ou ausência de direitos e deveres, de vínculos bilaterais, obrigacionais e/ou contratuais e, portanto, limitando ou impedindo a responsabilização, o sancionamento e a penalização, inclusive pela restrição ou bloqueio da possibilidade de ser o ajustado exigido através de ações, em contradição, respectivamente, com os conceito de Contrato e/ou Contrato Administrativo.

Constatamos na Roma Antiga, somente para lembrar, a distinção entre Pacto e Contrato, que no primeiro, ao contrário do que ocorre no segundo, impossibilita especialmente que se crie vinculação obrigacional e, como conseqüência, veda a possibilidade de acionamento para fazer cumprir o ajustado. Embora, no período pós-clássico e justinianeu inúmeros Pactos, progressivamente, recebam reconhecimento em relação ao estabelecimento de direitos, deveres, vinculação bilateral e/ou obrigacional, com o que se remove muitos dos obstáculos para o reconhecimento do acordado, inclusive através de ações. O que significa a redução da distância e contradição entre os Pactos e os Contratos, que se nutria do entendimento de que somente o segundo gestava direitos, deveres, vinculação bilateral e/ou obrigacional, como também pela admissibilidade de se fazer valer o estabelecido por intermédio de ações.

Constatamos que a doutrina e as codificações modernas reconhecem que o acordado entre as partes, de regra, geram direitos, deveres, obrigações, pretensões, ações e exceções, responsabilidade, sancionamento e/ou penalidades.

O mencionado reconhecimento ocorre tanto pela ótica da doutrina mais clássica que defende ser o pactuado lei entre as partes e que os pactos devem ser cumpridos, como pela lógica mais contemporânea do Estado Democrático e Social de Direito, que reconhece de forma crescente a necessidade e função relevante para a sociedade dos contratos, acordos e pactos, quando baseados na boa-fé, na correção, na confiança, na eqüidade, na justiça e/ou na função social, e, também, na vedação da onerosidade excessiva, do enriquecimento sem causa, das cláusulas abusivas e/ou do abuso de direito.

Anotamos, somente para exemplificar sobre o reconhecimento mais contemporâneo da responsabilidade, que o art. 51, inciso I, da Lei Federal nº 8.078, de 1990, Do Código de Proteção ao Consumidor, considera abusivas e nulas, dentre outras, as cláusulas contratuais “que impossibilitem, exonerem ou atenuem a

responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos ou serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos”.

Lembramos que certas teorias envolvendo os Convênios da Administração, notadamente as que defendem a instabilidade e precariedade dos mesmos ajustes no que se refere à vinculação jurídica, obrigacional e/ou contratual, e, ainda, à limitação ou ausência de responsabilidade e/ou a responsabilidade restrita ao âmbito político, têm, segundo entendemos, uma proximidade relevante com as vetustas, anacrônicas e absolutistas concepções de irresponsabilidade jurídica do soberano e/ou do Estado.109

Anotamos que no mundo moderno e contemporâneo se dá uma crescente rejeição, ao menos nos ordenamentos jurídicos, em relação privilégios individuais, familiares, corporativos, de classe, sociais, de autoridades e do próprio Estado, bem como no que se refere a qualquer fuga a responsabilidade.

De outro lado, constatamos que têm sido consagrado ao longo do tempo, desde a antiguidade e, ainda, nos tempos modernos e atuais, o alargamento, sempre crescente, do conceito de contrato. Recolhemos de Daniel Ustárroz a constatação de que “com o tempo, já se viu, foi-se ampliando a noção daquilo que o contrato engloba, com o intuito de permitir que o Direito recebesse fenômenos sociais e prestasse resposta satisfatória”110 _{e, igualmente, relembramos o}

109 _{Sugerimos algumas obras onde o tema irresponsabilidade do Estado é tratado com alguma}

amplitude:

CAVALCANTI, Amaro. Responsabilidade Civil do Estado – Tomo I. Edição atualizada por José de

Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956, pp. 147-328. 436 p.;

DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil – Volume II. 10ª. edição, 4ª. tiragem, revista e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 555-670. 906 p.

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2ª. edição, ampliada, revista e atualizada.

São Paulo: Malheiros, 1995, pp. 07-76. 679 p.;

MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 17ª. edição, revista e

atualizada. São Paulo: Malheiros, 2004, pp. 876-921. 960 p.

110 _{USTÁRROZ, Daniel.}

A Responsabilidade Contratual no Novo Código Civil. Rio de Janeiro:

ensinamento de Ruy Cirne Lima de que a “dilatação do conceito básico de contrato” está em “correspondência, de resto, com o progresso dogmático”.111

Pensamos que devem ser descartados, tendo em vista os breves exames aqui efetuados, que receberão tratamento mais amplo em capítulo próprio, os exames que fundamentam teoricamente as diferenças entre o Convênio e o Contrato da Administração Pública, a partir da vinculação do primeiro instituto com as noções de Acordo, Ato Coletivo e Pacto e, por conseqüência, com as idéias de precariedade, instabilidade e ausência de vinculação bilateral, obrigacional e/ou contratual, direitos, deveres, obrigações, pretensões, ações, responsabilidade e sancionamento, em contradição com os conceitos de Contrato e/ou Contrato da Administração Pública, onde ocorreriam as mencionadas vinculações, direitos, deveres, obrigações, responsabilidade e/ou ações. No rumo indicado, julgamos um anacronismo que deve ser afastado, a formulação “acordo de vontade para a formação de vínculo”, presente no parágrafo único, do art. 2º, da Lei Federal nº 8.666/93, Das Licitações e dos Contratos da Administração Pública, inclusive por implicitamente sugerir que os Convênios e congêneres seriam acordos de vontade onde estaria ausente a formação de vínculo.

3.2.4. Da unilateralidade no Contrato e da distinção entre a bilateralidade do