E NA PERSPECTIVA DOS TERCEIROS, DA SOCIEDADE E DO ORDENAMENTO JURÍDICO, E, TAMBÉM COMO RELAÇÃO ONDE TEMOS A AFIRMAÇÃO DOS
5. DA FRAGILIDADE DO CONCEITO OBRIGAÇÕES RECÍPROCAS, COMO CRITÉRIO DE DISTINÇÃO ENTRE OS CONTRATOS E OS CONVÊNIOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Constatamos, quando do exame dos fundamentos doutrinários da distinção entre Contrato e Convênio da Administração Pública, a insuficiência da noção de Obrigações Recíprocas para diferenciar entre o conceito de Contrato e as noções de Acordo, Convenção, Ato Complexo e/ou Ato Coletivo, como também para fundamentar a distinção entre o Contrato e o Convênio da Administração Pública.
A mencionada noção de Obrigações Recíprocas, devidamente vinculada ao conceito de Contrato da Administração Pública, pode ser encontrada, como já registramos, no problemático parágrafo único do artigo 2º, da Lei Federal nº 8.666/93, onde temos que “para fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.
Julgamos que a estipulação legal “obrigações recíprocas” tem se demonstrado precária para definir, tanto o conceito de Contrato, como o de Contrato da Administração Pública. De um lado, pela compreensão de que o enunciado “obrigações recíprocas”, segundo os exames de Plácido e Silva, pode ser entendido como obrigações “que se equivalem, ou as que se mostram de natureza semelhante ou de prestações equivalentes”.1
De outro lado, a insuficiência do conceito “obrigações recíprocas” decorre também da constatação de que no sistema jurídico nacional, com grande aprovação doutrinária e em outras codificações, nem todos os contratos e contratos administrativos são onerosos, bilaterais e comutativos.
Persuasivo exemplo do sustentado de que nem todos os contratos e contratos administrativos são onerosos, bilaterais e comutativos é o instituto do
1 SILVA, Plácido e.
Vocabulário Jurídico. 23a. edição atualizada por Nagib Slaibi Filho e Gláucia
contrato de doação, que tem como características a gratuidade, a unilateralidade e a ausência de comutatividade. O instituto da doação está fixado no sistema jurídico nacional no art. 538 da Lei Federal nº 10.406, Código Civil de 2002 (antes no art. 1.165, Lei Federal nº 3.071, Código Civil de 1916) e, também, no art. 17, da Lei Federal nº 8.666, de 1993, Das Licitações e dos Contratos Administrativos (anteriormente no art. 15, do Decreto Lei nº 2.300, de 1986, Das Licitações e dos Contratos Administrativos).
Julgamos, porém, que a doação da Lei de Licitações e Contratos Administrativos e na Administração Pública têm particularidades que são próprias do sistema público. De um lado, os princípios da legalidade, da impessoalidade, do interesse público e da motivação, praticamente suprime nas doações promovidas pela Administração Pública as noções de liberalidade, de gratificação generosa e o elemento subjetivo pessoal do agente. De outro lado, a doação pública, como regra, deve ser condicionada a existência do interesse público e social e justificação, com encargos e previsão de reversão. Igualmente, se podemos dizer que na doação pública pública temos, em princípio, um contrato gratuito, unilateral e não comutativo, é problemático dizer, por exemplo, que no âmbito do conjunto das relçações a que a se vincula o mesmo ajuste, somente o doador contrai obrigações.
Destacamos, inclusive, que no âmbito dos Convênios da Administração Pública e congêneres o contrato de doação se encontra geralmente vinculado e/ou condicionado ao próprio ajuste, como também, em muitas situações, associado e/ou submetido ao seu objeto, suas finalidades e aos programas aos quais se destinam os recursos.
Verificamos, outrossim, que no art. 7°, inciso IX, da Instrução Normativa nº 01, da Secretaria do Tesouro Nacional, de 15 de janeiro de 1997, a previsão, como cláusula obrigatória do Convênio, “a definição do direito de propriedade dos bens remanescentes na data de conclusão ou extinção do instrumento, e que, em razão deste, tenham sido adquridos, produzidos, transformados ou construídos, respeitando o disposto na legislação pertinente”.
Igualmente, pensamos de enorme importância destacar que os princípios, normas, valores e diretrizes presentes no sistema jurídico nacional, encontram apoio, a despeito de questionamentos e perplexidades percebidas, em ampla e idônea doutrina, do passado e da atualidade, brasileira e mundial, como também em grande número de codificações dos séculos XIX, XX e atual.
Leciona Clóvis Bevilaqua, que apresentou um dos Projetos do Código Civil que gestaram o de 1916, comentando a doação, que:
O art. 1.165 nos oferece uma definição legal satisfatória de doação: a) natureza contratual, o que pressupõe capacidade do doador e objeto lícito; b) o ânimo liberal; c) a translação do direito, do patrimônio do doador para o do donatário; d) a aceitação deste. (...)
O que caracteriza a doação é o animus donandi: Há outros contratos, como
ela, gratuitos, mas em nenhum outro se observa a intenção de praticar um ato de liberalidade, ou gratificação espontânea. O animusdonandi não está
na intenção de enriquecer o donatário (Savigny), nem nos motivos finalísticos do ato (Becker); mas na liberalidade, elemento subjetivo pessoal do agente, ora beneficiente, ora generosa, ora expressão de estima ou apreço.
Todavia é certo que a doação importa, sempre, na diminuição do patrimônio do doador e conseqüente enriquecimento do donatário. (...)
A aceitação é elemento necessário à doação, pois que é um contrato, embora de natureza benéfica, e, ordinariamente, unilateral. Não é, porém, necessário que a aceitação seja expressa (art. 1.079).(...)2
Francisco Cavalcante Pontes de Miranda, referindo-se a natureza da doação, diz que “a doação é contrato”.3 Igualmente, considera a doação um
“contrato unilateral”, entendendo que “a doação supõe a bilateralidade do negócio jurídico, sem bilateralidade do contrato”, pelo fato de considerar que “quem doa contrata, e o donatário, aceitando, apenas aceita o contrato, que é unilateral”.4
2 BEVILAQUA, Clóvis.
Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado - Volume IV. 10ª
edição atualizada por Achilles Bevilaqua e Isaias Bevilaqua. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1955, pp. 270-273. 375 p.
3 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de.
Tratado de Direito Privado – Tomo XLVI - Direito de
Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de Vida. Seguros de Acidentes Pessoais. Seguro de Responsabilidade. Seguro de Crédito. Seguros de Riscos Especiais e de Universalidade. Seguros Mútuos. Resseguro. Contrato de Comodato. Contrato de Doação. Contrato de Hospedagem. 3a. edição, reimpressão. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 198. 537 p.
4 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de.
Tratado de Direito Privado – Tomo XLVI - Direito de
Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de Vida. Seguros de Acidentes Pessoais. Seguro de Responsabilidade. Seguro de Crédito. Seguros de Riscos Especiais e de Universalidade. Seguros Mútuos. Resseguro. Contrato de Comodato. Contrato de Doação. Contrato de Hospedagem. 3a. edição, reimpressão. Op. cit., p. 198.
Também entende que “a atribuição patrimonial tem de ser gratuita para que haja doação”.5
Ainda, destaca Pontes de Miranda que “a resistência à concepção dos negócios jurídicos unilaterais, que foi grande, proveio, em grande parte, da falta de método científico no estudar os fatos jurídicos”.6 Entende que “os que criticam a
concepção de promessa unilateral porque não pode haver devedor sem haver credor confundem dívida ou obrigação com vinculação”, lembrando que “o próprio oferente, nos contratos, vincula-se antes da aceitação, em sentido próprio”.7
Anota Eduardo Espínola, referindo-se ao mesmo instituto jurídico, que ”doação, define o Código Civil, é contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita”, e, ainda, que “é uma liberalidade, como o é a disposição testamentária; mas é, ao mesmo tempo, um contrato como qualquer outro, porque se constitui pelo acordo de duas vontades, a do doador, que promete, e a do donatário, que aceita”.8 Destaca também que como “uma só das partes tem a obrigação de prestar, incumbindo à outra somente aceitar, a doação pura é classificada como unilateral”.9
5 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de.
Tratado de Direito Privado – Tomo XLVI - Direito de
Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de Vida. Seguros de Acidentes Pessoais. Seguro de Responsabilidade. Seguro de Crédito. Seguros de Riscos Especiais e de Universalidade. Seguros Mútuos. Resseguro. Contrato de Comodato. Contrato de Doação. Contrato de Hospedagem. 3a. edição, reimpressão. Op. cit, p. 198.
6 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de.
Tratado de DireitoPrivado – Tomo XXII - Direito de
Obrigações: Obrigações e Suas Espécies. Fontes e Espécies de Obrigações. 3ª. edição, reimpressão. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 58. 484 p.
7 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de.
Tratado de DireitoPrivado – Tomo XXII - Direito de
Obrigações: Obrigações e Suas Espécies. Fontes e Espécies de Obrigações. 3ª. edição, reimpressão. Op. cit., p. 59.
8 ESPINOLA, Eduardo.
Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro:
Gazeta Judiciária Editora, 1953, p. 144. 578 p.
9 ESPINOLA, Eduardo.
Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro. 1953. Op. cit., p.
Miguel Maria de Serpa Lopes, tratando das características da doação, considera que:
Em resumo, a doação apresenta os seguintes caracteres: a) é um contrato a título gratuito e unilateral; b) é um contrato que envolve um ato de alienação, isto é, transferência de um bem ou de um direito sobre o mesmo; c) é um contrato realizado animus donandi, pois sem essa intenção de dar
não se constitui a liberalidade; d) exige uma determinada forma, conforme a espécie e o valor do bem doado; e) é um ato inter vivos; f) é um ato
irrevogável, quer dizer, não pode ser revogado adnutum do doador.10
Define Orlando Gomes, referindo-se à doação, que:
Doação é, pois, contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir gratuitamente um bem de sua propriedade para patrimônio da outra, que se enriquece na medida em que aquela empobrece. (...)
A doação é contrato unilateral, simplesmente consensual e gratuito
Unilateral, porque somente o doador contrai obrigações. Simplesmente consensual, porque não requer, para o seu aperfeiçamento, a entrega da coisa doada ao donatário. Desde que o acordo se realiza, o contrato está perfeito e acabado. É da aceitação do donatário que nasce para o doador a obrigação de entregar o bem. Gratuito, por excelência, porque o donatário enriquece seu patrimônio sem contrapartida.11
Maria Helena Diniz, detalhando as características da doação, ensina que: A doação é contrato: a) Unilateral porque, apesar de reclamar duas declarações de vontades, (...) somente um dos contraente assume obrigações perante outro, (...). b) Formal, pois com o acordo de vontades o contrato não estará perfeito e acabado, ante o disposto no Código Civil, art. 1.168. c) Gratuito, porque o donatário terá enriquecido em seu patrimônio sem qualquer contraprestação, embora possa parecer oneroso se o doador impuser um encargo ao donatário no ato de efetuar a generosidade, ficando claro que mesmo assim a liberalidade sobreviverá.12
10 LOPES, Miguel Maria de Serpa.
Curso de Direito Civil – Fontes de Obrigações: Contratos –
Volume III. 6a. edição revista e atualizada pelo Prof. José Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, pp. 386-387. 430 p.
11 GOMES, Orlando.
Contratos. 20a. edição, atualizada por Humberto Theodoro Júnior. Rio de
Janeiro: Forense, 2000, p. 211. 535 p.
12 DINIZ, Maria Helena.
Tratado Teórico e Prático dos Contratos – Volume 2. São Paulo: Saraiva,
Enuncia Arnaldo Rizzardo, conceituando a doação no novo Código Civil, que:
Cuida-se de um contrato a título gratuito por excelência. (..). A definição está no art. 538 do Código Civil (art. 1.165 do Código de 1916): “Considera- se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”. (...)13
Silvio Rodrigues, conceituando a doação, ensina que:
(...) é contrato unilateral, gratuito, consensual e, via de regra, solene.
Unilateral, porque envolve prestação de uma só das partes, opondo-se, assim, aos contratos bilaterais em que as prestações são co-respectivas. Gratuito, porque se inspira no propósito de fazer uma liberalidade, afastando-se, desse modo, dos negócios especulativos.
Consensual, porque se aperfeiçoa pela conjugação das vontades do doador e do donatário, em oposição aos contratos reais que implicam a entrega da coisa por uma das partes à outra.
Solene, porque a lei impõe forma escrita, a menos que se trate de bens móveis de pequeno valor, seguindo-se-lhe de imediato a tradição. (...)14 O jurista referido, opinando sobre o fato do art. 538 do Código Civil de 2002 ter suprimido a menção, presente no art. 1.165 do Código de 1916, referente à necessidade de aceitação da doação pelo donatário, entende que:
O art. 538 do Código novo repetiu a regra, omitindo, contudo, a locução final “que os aceita”. Criou, assim, uma dúvida, pois parece dispensar a aceitação do donatário. Não é esse, porém, o intuito do legislador, visto que a doação é um contrato, envolvendo, sempre a manifestação concordante da vontade de ambas as partes. (...)
(...) a aceitação é a manifestação concordante da vontade do donatário, indispensável para o aperfeiçoamento do negócio. Ela pode ser expressa ou tácita e, além disso, algumas vezes a lei a presume. (...)15
13 RIZZARDO, Arnaldo.
Contratos: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 3a edição. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p. 439. 1.468 p.
14 RODRIGUES, Silvio.
Direito Civil – Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade –
Volume 3. 30ª edição, atualizada de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2004, p. 200 . 447 p.
Arnoldo Wald, tratando da doação no novo Código Civil e da ausência da menção da necessidade de aceitação do beneficiário, entende que:
Parece-nos que acertou o nosso legislador ao conceituar a doação como contrato, como negócio jurídico estabelecido pelas vontades do doador e do donatário. Uma vez que a própria definição legal explicita o aspecto contratual da doação, o conceito estabelecido no art. 538 do novo Código Civil não menciona mais a necessidade da aceitação do beneficiário, antes prevista no art. 1.165 do Código Civil de 1916. De fato, a definição da doação como contrato já implica tal aceitação, sem a qual não poderia haver acordo de vontade. Ressalta-se, entretanto, que o novo Código Civil não mais exige a aceitação da doação quando o donatário for absolutamente incapaz.
É um contrato unilateral, pois só cria obrigações para uma das partes, consensual e gratuito, por se tornar perfeito pelo simples acordo de vontades, e diminui o patrimônio do doador em favor do donatário”.16
Devemos destacar que o tratamento dado ao instituto da doação pelo sistema jurídico pátrio e de outros países não foi tranqüilo ao longo da história, tendo Pontes de Miranda observado que “até se chegar à época pós-clássica, a doação não era contrato, nem, sequer, negócio jurídico”.17 Ainda, Pontes de Miranda, abordando o tema dos pressupostos da capacidade e das manifestações de vontade na doação, entende que “sempre foi difícil, em todos os tempos, construir- se o negócio jurídico da doação”.18
15 RODRIGUES, Silvio.
Direito Civil – Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade –
Volume 3. 30ª edição, atualizada de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). Op. cit., pp. 199-200.
16 WALD, Arnoldo.
Obrigações e Contratos – De Acordo com o Novo Código Civil: Lei nº 10.406, de
10.1.2002. 16a. edição, ampliada e atualizada com a colaboração do prof. Semy Glanz, 2a. tiragem. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 379-380. 1.186 p.
17 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de.
Tratado de Direito Privado – Tomo XLVI - Direito de
Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de Vida. Seguros de Acidentes Pessoais. Seguro de Responsabilidade. Seguro de Crédito. Seguros de Riscos Especiais e de Universalidade. Seguros Mútuos. Resseguro. Contrato de Comodato. Contrato de Doação. Contrato de Hospedagem. 3a. edição, reimpressão. Op. cit, p. 197.
18 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de.
Tratado de Direito Privado – Tomo XLVI - Direito de
Igualmente, a abordagem recebida pela doação não se revelou pacífica na doutrina e legislação internacional. Tendo Arnoldo Wald anotado que “o conceito de doação não é simples e tem sido objeto de divergências, não apenas na doutrina como nas diversas legislações”.19
Menciona Pontes de Miranda, quando trata do art. 1.165, do Código Civil de 1916, onde temos a definição de doação, como fontes inspiradoras da mesma o Esboço de Teixeira de Freitas (art. 2.119)20, os Projetos de Felício dos Santos (art. 2.372), de Coelho Rodrigues (art. 990) e de Clóvis Bevilaqua (art. 1.304), e, ainda, o Code Civil (art. 894) e o B.G.B.(§ 516).21
Salienta Silvio Rodrigues, que a orientação fundamental dada à doação, pelo legislador brasileiro de 1916, ocorreu “nas pegadas dos Códigos alemão22 e Seguro de Responsabilidade. Seguro de Crédito. Seguros de Riscos Especiais e de Universalidade. Seguros Mútuos. Resseguro. Contrato de Comodato. Contrato de Doação. Contrato de Hospedagem. 3a. edição, reimpressão. Op. cit, p. 226.
19 WALD. Arnoldo.
Obrigações e Contratos. 16a. edição, revista, ampliada e atualizada de acordo
com o Código Civil de 200, com a colaboração do Prof. Semy Glanz, 2a. tiragem. Op.cit., p. 377. 20 Constatamos que A. Teixeira de Freitas, no seu Código Civil – Esboço, de 1860, que em muitos
aspectos serviu de referência sobretudo para as codificações civis argentina, uruguaia e brasileira (FREITAS, A. Teixeira de. Código Civil – Esboço, de 1860 – 1º Volume. Rio de Janeiro: Ministério
da Justiça e Negócios Interiores – Serviço de Documentação, 1952, pp. VII-XXXVI. 668 p.), tratava a doação como contrato (FREITAS, A. Teixeira de. Código Civil – Esboço, de 1860 – 2º Volume. Rio
de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores – Serviço de Documentação, 1952, pp. 633- 714, p. 701. 779 p).
O art. 2.119, do mesmo Esboço, estabelece que: “haverá doação, quando, para o fim de transferir domínio, uma das partes se tiver obrigado a entregar, gratuitamente, à outra parte uma coisa com valor por si”. (FREITAS, A. Teixeira de. Código Civil – Esboço, de 1860 – 2º Volume. Op. cit., p.
701).
21 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de.
Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro.
2a.edição. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 285. 491 p.
22 O Código Civil Alemão, BGB, de 18 de agosto de 1896, no § 516, considera a doação como
contrato. Temos, na definição da doação (Schenkung), como segue: “uma atribuição pela qual alguém, à custa do seu patrimônio, enriquece um outro, é doação quando ambas as partes estiverem de acordo sobre a circunstância de que a atribuição tenha lugar a título gratuito” (Donación. 516. 1. La