DA FUNDAMENTALIDADE, PRIMAZIA E SUPERIORIDADE DOS PRINCÍPIOS EM RELAÇÃO ÀS NORMAS ESTRITAS E AOS PRÓPRIOS

VALORES

Entendemos indispensável, diante das contribuições de vasta e idônea doutrina, fixar a fundamentalidade, primazia e superioridade dos princípios em relação às normas estritas (regras) e aos próprios valores.

Os princípios são a base essencial do sistema/ordenamento jurídico, dentre outros motivos, por estabeleceram os principais fundamentos, direcionamentos e referências, gerais e/ou setoriais, para o mesmo. A definição nítida de tais alicerces, sentidos e parâmetros do sistema/ordenamento jurídico são de grande relevância para ultrapassar abordagens parcializadas e/ou fragmentárias, tendo em vista também, como lembra Juarez Freitas, “a compreensão de que o sistema jurídico é um só” 88.

De outro lado, a busca de uma compreensão adequada do conjunto do sistema/ordenamento jurídico, quando tem em conta a dialética todo/parte, certamente criará melhores condições também para o reconhecimento, a

87 _{BASTOS, Celso Ribeiro.}

Hermenêutica e Interpretação Constitucional. Op. cit., pp.106 e 107. 88 _{FREITAS, Juarez.}

compreensão e a valorização da complexidade, da multiplicidade e da singularidade presente no sistema/ordenamento jurídico.

O estabelecimento de tais fundamentos e nexos devem servir de balizamentos para exames, em face do sistema/ordenamento jurídico e do caso enfrentado concretamente, visando auxiliar, no âmbito dos próprios princípios, o intérprete na definição da importância e do peso axiológico de cada um deles, para enfrentar a concorrência e colisão dos mesmos e visando notadamente precisar juízos de ponderação, de adequação, de necessidade, de proporcionalidade, de razoabilidade, de harmonização, de hierarquização e de justiça.

Outrossim, lembrando as lições de Juarez Freitas, quando trata dos princípios89, e de Ingo Wolfgang Sarlet, quando aborda o tema direitos fundamentais90, entendemos que os princípios possuem a máxima eficácia e efetividade, havendo em relação aos mesmos presunção de aplicabilidade direta e imediata e de plena eficácia, a menos que ocorram adequados juízos de justificação que procedam a relativização das mencionadas proposições. De outra sorte, qualquer relativização deve procurar atingir no menor grau possível os princípios em disputa, mantendo, no mínimo, o núcleo essencial dos princípios restringidos.

A definição de tais alicerces e sentidos devem também construir parâmetros para estabelecer normas estritas (ou regras) que configurem, dêem concretude e assegurem uma maior e crescente efetividade aos princípios, não sendo admissíveis normas estritas (ou regras) que se caracterizem pela retirada de vigor e pela redução da potência dos princípios.

Entende Celso Antonio Bandeira de Mello, referindo-se aos princípios, que:

3. Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmonioso. É o conhecimento dos princípios que preside a

89 _{FREITAS, Juarez.}

A interpretação Sistemática do Direito. 4a. edição. Op. cit., p. 229. 90 _{SARLET, Ingo Wolfgang.}

intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. 91

Carlos Ari Sunfeld, analisando os princípios no Direito, anota que:

Os princípios são as idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se. (...)

Pela própria circunstância de propiciar a compreensão global de um sistema, a identificação dos princípios é o meio mais eficaz para distinguí-lo de outros sistemas. (...)

(...) E os princípios são verdadeiras normas jurídicas; logo, devem ser tomadas em consideração para a solução de problemas jurídicos concretos. (...)

O princípio jurídico é norma de hierarquia superior à das regras, pois determina o sentido e o alcance destas, que não podem contrariá-lo, sob pena de por em risco a globalidade do ordenamento jurídico. (...)92

Constata Pauloo Bonavides, como uma conclusão do tema dos princípios gerais do direito aos princípios constitucionais, após amplo exame de consagrados autores estrangeiros e nacionais, que na atualidade temos a “total hegemonia e preeminência dos princípios”93. Entende o mestre, sobre os princípios, que:

Fazem eles a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Postos no ápice da pirâmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte das fontes. São qualitativamente a viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição.94

Ensina Juarez Freitas, referindo-se aos princípios fundamentais, normas estritas (ou regras) e valores, que:

Por princípios fundamentais, entendem-se, por ora, os critérios ou diretrizes basilares do sistema jurídico, que se traduzem como disposições

91 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de.}

Curso de Direito Administrativo. 17a. edição. São Paulo:

Malheiros, 2004, pp. 841 e 842. 960 p.

92 _{SUNDFELD, Carlos Ari.}

Fundamentos de Direito Público. Op. cit., pp. 137, 139 e 140. 93 _{BONAVIDES, Paulo.}

Curso de Direito Constitucional. Op. cit., p. 265. 94 _{BONAVIDES, Paulo.}

hierarquicamente superiores, do ponto de vista axiológico, às normas estritas (regras) e aos próprios valores (mais genéricos e indeterminados), sendo linhas mestras de acordo com as quais guiar-se-á o intérprete quando se defrontar com as antinomias jurídicas.

Diferenciam-se das regras não propriamente por generalidade, mas por qualidade argumentativa superior, de modo que, havendo colisão, deve ser realizada interpretação em conformidade com os princípios (dada a “fundamentalidade” dos mesmos), sem que as regras, por supostamente apresentarem fundamentos definitivos, devam preponderar. A primazia da “fundamentalidade” faz com que – seja na colisão de princípios, seja no conflito de regras – um princípio, não um regra, venha a ser erigido como preponderante. Jamais haverá um conflito de regras que não se resolva à luz dos princípios, (...).

Então devem as normas estritas ou regras ser entendidas como preceitos menos amplos e axiologicamente inferiores aos princípios. Existem justamente para harmonizar e dar concretude aos princípios fundamentais, não para debilitá-los ou deles subtrair a nuclear eficácia direta e imediata. Tais regras, por isso, nunca devem ser aplicadas mecanicamente ou de modo passivo, mesmo porque a compreensão das regras implica, em todos os casos, uma simultânea aplicação dos princípios em conexão com as várias frações do ordenamento.95

Juarez Freitas, quando abordou, em versão recente, a interpretação sistemática e a superação da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado, efetuou de maneira didática o aprofundamento da temática referente às diferenças e semelhanças entre princípios e regras, fixando as mesmas através de tábuas.96

2.7. DA POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE PESO E GRADAÇÃO