3. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL POR ATO PRÓPRIO E POR
3.6. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor sobre a matéria
A responsabilidade civil dos profissionais liberais, por expressa disposição do Código de Defesa do Consumidor, é subjetiva, de modo que sobre eles não recairá presunção de culpa em razão de resultado insatisfatório de seus serviços. Quanto a isso, não se discute. A dificuldade, contudo, é determinar se, tendo em vista o disposto no art. 14, § 4o, do referido Diploma, a relação do profissional liberal com seus clientes é de consumo ou não546. A principal consequência dessa indagação é a possibilidade de inversão do ônus da prova, conforme disposto no art. 6o, inc. VIII, desse estatuto legal547.
Diversos autores tratam sobre a matéria, ora no âmbito da responsabilidade do médico, ora na do advogado, mas em regra não se aborda a questão do ponto de vista unificado da responsabilidade do profissional. Essa análise, no entanto, se faz de rigor, tendo em vista que a solução dada ao médico deverá ser a mesma para o advogado e os demais profissionais liberais.
No que tange à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, não resta dúvida de que não é possível afastá-lo da relação estabelecida pelos clientes com o profissional liberal, já que estes se encaixam, respectivamente, no conceito de consumidor e fornecedor constantes dos arts. 2o e 3o548 do referido Código. Ademais, o próprio fato de a legislação incluir expressamente o profissional liberal, mesmo isentando-o da responsabilidade
545 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 627. 546 GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Elementos de responsabilidade civil, p. 216.
547 O artigo 6o, inc. VIII, do CDC, determina: “[...] São direitos básicos do consumidor: [...] VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.
548 O art. 2o dispõe: “[...] Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”. O art. 3o, por sua vez, preceitua: “[...] Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”. O § 1o
do referido artigo reza: “Produto é
qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.”. Por fim, o § 2o diz: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”.
objetiva, é demonstrativo de que o legislador buscou abranger também essas obrigações549. Na jurisprudência, esse entendimento já é pacífico550.
Miguel Kfouri Neto, uma das poucas vozes dissonantes sobre o assunto, defende a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às atividades médicas, mesmo quando realizadas nos estabelecimentos hospitalares. O autor tece os seguintes comentários:
“Nunca é ocioso repetir: os serviços hospitalares, não puramente médicos, estão mesmo sujeitos ao regramento do CDC. Todavia, considerada a natureza peculiaríssima do serviço prestado, o CDC não se presta a disciplinar a intervenção pessoal do médico. Invariavelmente, a atuação do profissional da medicina está adstrita a fatores imponderáveis, que podem escapar ao controle do médico mais preparado e que disponha de equipamentos de última geração. Por isso, a inversão sistemática do ônus da prova, a pretexto desse desconhecimento científico por parte do paciente, a par de consagrar um truísmo, implicará sempre, a condenação antecipada do profissional, haja ou não culpa. Exatamente por isso, o Código de Defesa do Consumidor excepcionou os profissionais liberais da responsabilidade sem culpa (art. 14, § 4o).
[...] Em suma, à luz do ordenamento vigente, torna-se impossível a inversão do ônus da prova, em desfavor do médico – seja a que pretexto for, máxime pela invocação das normas consumeristas – em ações decorrentes de má prática, fundadas na culpa do profissional”551.
Em que pesem seus argumentos, pelas razões apontadas, o posicionamento aqui adotado é o de aplicação das normas consumeristas, não havendo de serem excluídas do
549 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores
do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 176; RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil,
p. 337.
550 2o Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Ap. c/ Ver. 685.670-00/4, 1a Câmara, Relator Juiz Linneu de Carvalho, j. em 27.11.01. v.u.
âmbito do Código de Defesa do Consumidor as atividades médicas, como se fossem dissociadas de todas as demais atividades profissionais.
Deve-se passar, assim, à análise da possibilidade de inversão do ônus da prova, bem como da aplicação do prazo prescricional contido no art. 27 do CDC.
No que tange ao primeiro aspecto, José Geraldo Brito Filomeno, em clássica obra sobre direito do consumidor, advoga pela aplicação do princípio da inversão do ônus da prova em contratos firmados por profissionais liberais552, assim como Silvio de Salvo Venosa553, Sílvia Vassilieff554, Sérgio Cavalieri555, entre outros. A jurisprudência caminha no mesmo sentido556 e, de fato, a corrente majoritária está com razão.
Uma vez definida a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos firmados pelos profissionais liberais, é evidente a necessidade de todas as suas normas serem por ele observadas, tendo em vista que a legislação apenas previu que a eles não fosse imputada a responsabilidade objetiva. Sendo assim, será possível a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o, inc. VIII, quando for verificada a verossimilhança da alegação, ou a hipossuficiência do contratante. Por decorrência, a inversão não é automática, e deverá ser justificada em decisão fundamentada pelo magistrado, a qual comportará, naturalmente, recurso de agravo de instrumento pelo prejudicado. Se aplicada da maneira correta, a inversão do ônus da prova se justifica e não representa ônus excessivo aos profissionais.
Pelos mesmos motivos, há de ser aplicado à matéria em comento o disposto no art. 27 do CDC, de modo que o prazo prescricional do contratante para demandar a reparação de danos perpetrados pelo profissional liberal será de cinco anos – contados a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. O prazo de três, conforme consta do art. 206, inc. V, do CC, somente será aplicável às pretensões de reparação civil que não sejam provenientes de relação de consumo557.
552 FILOMENO, José Geraldo Brito et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 176.
553 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – responsabilidade civil, p. 92-93.
554 VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil profissional do médico no Direito Civil e no Direito do Consumidor. In: TARTUCE, Flávio; CASTILHO, Ricardo (Coord.). Direito Civil – direito patrimonial, direito existencial – estudos em homenagem à Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. São Paulo: Método/EPD, 2006. p. 512.
555 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, p. 375. 556 STJ. 3a T. REsp. 696284/RJ. Rel. Min. Sidnei Beneti. j. 03.12.09. v.u.
557 Partilha do mesmo entendimento: STJ. 3a T. REsp. 731078/SP. Rel. Min. Castro Filho. j. 13.12.05. v.m.; TJSP. 2a Câmara de Direito Privado. Ap. 990.10.278838-5. Rel. José Carlos Ferreira Alves. j. 26.10.10. v.u.
A aplicação do Código de Defesa do Consumidor também gera efeitos sobre a responsabilidade das pessoas jurídicas formadas por profissionais liberais, inclusive as de direito público.
Pela aplicação do art. 14 do referido Diploma legal558, a pessoa jurídica formada por profissionais liberais deve responder objetivamente por danos em relação aos seus credores.
A questão deve, no entanto, ser estudada com cautela no que tange à sociedade de advogados, por se tratar de uma sociedade profissional que não se confunde com as demais sociedades civis559, na medida em que a esta é vedada a caracterização mercantil, conforme se observa do art. 16 da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – EAOB):
“Art. 16. Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar”.
O registro das sociedades em comento não pode ser feito nas juntas comerciais, e nem mesmo em cartórios de registro civil das pessoas jurídicas, mas tão somente no Conselho Seccional da Ordem dos Advogados em cuja base territorial tiver sede. Depois de efetivado o registro, a sociedade passa a ter personalidade jurídica, mas lhe são impostas diversas restrições, como, por exemplo, a obrigatoriedade de que da razão social conste ao menos o nome do advogado responsável pela sociedade, de forma completa ou resumida, ou ainda seu patronímico560.
Silvia Vassilieff, atenta a esse fato e negando a objetivação da responsabilidade das sociedades de advogados, assim se manifesta, ipsis litteris:
“Pela legislação brasileira, as sociedades de advocacia são de pessoas e não se admite que a responsabilidade individual de seus
558 A norma possui a seguinte redação: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
559 DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado – perda de uma chance, p. 39.
560 CAVAZZANI, Ricardo Duarte. Responsabilidade civil do advogado. Jus Navigandi. Teresina, ano 13, n. 1.953, 5 nov. 2008. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11927>. Acesso em: 25 nov. 2010.
sócios seja afastada. Essa peculiaridade das nossas sociedades de advocacia exclui a responsabilidade objetiva e reafirma a subjetividade da responsabilização dos advogados como prestadores de serviços profissionais liberais e não como empresários, mesmo se associados na forma de um grande escritório”561.
De fato, mesmo que o cliente procure uma sociedade de profissionais, a procuração não será concedida à pessoa jurídica, mas sim a um determinado advogado, ou advogados, o que demonstra a peculiaridade desta espécie de sociedade562.
Luiz Carlos de Assis Júnior, ressaltando esse aspecto, assim se posiciona:
“Ademais, duas premissas emergem da análise aqui empreendida: a primeira, de que a sociedade de advogados se confunde com os seus profissionais e os serviços nunca são prestados pela sociedade em si, mas por algum ou alguns dos advogados que a compõem; e a segunda, que o CDC é inaplicável às atividades advocatícias. A construção deste pensamento silogístico leva à conclusão de que a sociedade de advogados, assim como os advogados em si, está fora do campo de aplicação do CDC e da forma como ele regulamenta a responsabilidade civil, em função da natureza dos serviços prestados: serviços da espécie advocatícia, os quais possuem regulamentação especialíssima”563.
Não se pode, no entanto, concordar com o doutrinador em todas as suas conclusões, por ser evidente que as sociedades formadas unicamente por advogados também se submetem às normas do Código de Defesa do Consumidor. Ocorre tão somente que a
561 VASSILIEFF, Silvia. Responsabilidade civil do advogado, p. 111.
562 Nesse caso, em regra, todos os advogados que constam da procuração outorgada pelo cliente respondem solidariamente (STJ. 4a T. REsp. 596613/RJ. Rel. Min. César Asfor Rocha. j. 19.12.04. v.u.).
563 ASSIS JÚNIOR, Luiz Carlos de. Responsabilidade civil da sociedade de advogados. Revista Magister de
sociedade, por se confundir com seus integrantes, se insere na exceção do art. 14, § 4o, respondendo subjetivamente, ao contrário das outras pessoas jurídicas564.
É oportuno salientar, igualmente, que a sociedade de advogados não isenta seus sócios de responsabilidade pessoal, subsidiária e ilimitada, pelos danos causados por ação ou omissão no exercício da advocacia, conforme se depreende do art. 17 do Estatuto em referência. Como não se admite que a procuração ad judicia seja outorgada à pessoa jurídica, mas sim aos membros da sociedade, individualmente considerados, essas pessoas deverão responder pessoal e solidariamente, com observância do disposto no art. 942 do CC565.
Por tudo quanto assinalado, resta cristalino que a sociedade de advogados, em razão do disposto no Estatuto dos Advogados, não possui e não pode possuir natureza empresarial566, o que justifica que responda subjetivamente pelos danos provocados ao cliente567.
564 DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado – perda de uma chance, p. 42: “É importante salientar que a responsabilidade da sociedade de advogados perante o cliente é também subjetiva e não objetiva. Não prevalece o argumento segundo o qual a sociedade, pessoa jurídica, encontra-se fora da exceção do § 4o do art. 14 do CDC, por não ser ela propriamente um profissional liberal. É que, como salientado precedentemente, a sociedade de advogados é exclusivamente de pessoas e de finalidades profissionais, de modo que a atividade da sociedade se confunde com a atividade profissional, inclusive em se tratando de dano causado por advogado empregado da sociedade”. No mesmo sentido, Ana Paula Pazin Gomes (Da natureza da obrigação assumida pelo advogado e pela sociedade de advogados. Disponível em: <www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2364/Da-natureza-da-obrigação-assumida-pelo-advogado-e-pela- sociedade-de-advogados>. Acesso em: 25 nov. 2010. Esposa entendimento contrário, Carlos Roberto Gonçalves (Responsabilidade civil, p. 385).
565 DIAS, Sérgio Novais, op. cit., p. 39.
566 Nesse sentido, TJSP. 15a Câmara de Direito Público. Ap. 990.10.073775-9. Rel. Rodrigues de Aguiar. j. 06.05.10. v.u. Desse acórdão, que trata do recolhimento de ISS por sociedades uniprofissionais, consta a seguinte afirmação: “O art. 16 da Lei no 8.906/94 espanca qualquer dúvida acerca da natureza não- empresarial das sociedades de advogados. Segundo a previsão normativa, não serão admitidas a registro, nem poderão funcionar, ‘as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis’. Tranquila a conclusão de que a sociedade civil de advocacia, qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei no 406/68, já que são necessariamente uniprofissionais, não possuem natureza mercantil, sendo pessoal a responsabilidade dos profissionais nele associados ou habilitados”. Em sentido contrário, sustentando que a sociedade de advogados, mesmo quando não apresente finalidade mercantilista, enquadra-se no conceito de sociedade empresária como qualquer outra sociedade de profissionais liberais, verifique-se: TJSP. 25a Câmara de Direito Privado. Ap. 990.10.287520-2. Rel. Ricardo Pessoa de Mello Belli. j. 19.10.10. Nesse julgado, admitiu-se a penhora de quotas sociais da sociedade de advogados.
567 Apenas para registro, encontrou-se decisão em sentido contrário, estabelecendo que a responsabilidade da sociedade civil composta por advogados é objetiva: TJRJ. 4a Câmara Cível. Ap. 0170775-80.1999.8.19.0001. Rel. Des. Fernando Cabral. j. 25.03.03.v.u. Também manifestando pensamento diverso, Carlos Roberto Gonçalves entende que as prestadoras de serviços advocatícios devam responder objetivamente (Responsabilidade civil, p. 385).
O mesmo não se pode dizer, contudo, acerca dos hospitais e clínicas médicas568, no que tange à responsabilidade pelos atos dos médicos que integram seus quadros de empregados. Em verdade, no tocante à responsabilidade dos hospitais, segundo Miguel Kfouri Neto, esta deve ser diferenciada no que concerne a atos extramédicos, atos paramédicos e atos propriamente médicos. Os primeiros se reportam a serviços prestados exclusivamente pelo hospital, não atinentes a atividades médicas, mas sim de hospedagem do doente. Nesse caso, a responsabilidade é indiscutivelmente objetiva, tendo em vista ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor no que diz respeito a defeito do produto569. Os segundos se referem à atuação de enfermeiros e outros profissionais da saúde, que recebem determinações dos médicos. Nessa esfera também seria aplicável a responsabilidade objetiva. Com relação aos atos exclusivamente médicos, por um lado, o hospital somente responde em caso de comprovação de culpa do médico, não sendo o caso, segundo o autor, de aplicação do Código de Defesa do Consumidor 570; por outro lado, se o médico apenas loca as dependências do hospital para realização de atos cirúrgicos, não há qualquer responsabilidade do hospital571.
Não convém tratar novamente da submissão da prestação de serviços médicos ao Código de Defesa do Consumidor, eis que essa questão já foi tratada aqui, quando houve a oportunidade de exposição do entendimento de que não é possível, em verdade, afastar a aplicação da legislação consumerista à matéria. No que tange à conclusão de Miguel Kfouri Neto, de que os hospitais somente respondem pelos atos dos médicos que ali prestam serviço, esta é confirmada pela jurisprudência572. E, de fato, esta é a melhor
568 As sociedades civis formadas exclusivamente por médicos recebem os mesmos benefícios tributários das sociedades de advogados (STJ. 1a T. REsp. 3356/PB. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. 18.03.92. v.u.), informação da qual não se deve inferir que também se submetem aos mesmos princípios no que tange à responsabilidade civil. De fato, em razão de tais sociedades não sofrerem as limitações constantes do Estatuto dos Advogados retromencionado, não há que se falar em responsabilização fundada na culpa. Verifique-se, nesse sentido, Sérgio Cavalieri Jr. (Programa de responsabilidade civil, p. 370).
569 Como será salientado no próximo Capítulo, essa responsabilização direta objetiva do hospital se verifica no caso de infecção hospitalar (STJ. 4a T. REsp. 629212/RJ. Rel. Cesar Asfor Rocha. j. 15.05.07. v.m.). Na mesma esteira, Arnaldo Rizzardo (Responsabilidade civil, p. 319).
570 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos hospitais, p. 136-139.
571 Ibidem, p. 108. O mesmo entendimento é partilhado por Ruy Rosado de Aguiar Jr. (Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais, v. 84, n. 718, p. 42) e Arnaldo Rizzardo (op. cit., p. 314). No mesmo sentido, STJ. 4a T. REsp. 764001/PR. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. j. 04.02.10. v.u.
572 TJRS. 5a Câmara Cível. Ap. 70037218252. Rel. Jorge Luiz Lopes do Canto. j. 29.09.10. v.u. No acórdão em comento afirma-se que: “Não obstante, para imputar a responsabilidade ao hospital, nos termos da legislação consumeirista, tratando-se de demanda que discute a atuação técnica do médico que atendeu a demandante, cumpre verificar a ocorrência de culpa pelo profissional, ao qual se aplica a responsabilidade civil subjetiva, de acordo com o que preceitua o art. 14, § 4o, do CDC, de sorte a se aferir o nexo causal”. No mesmo sentido, TJRS. 9a Câmara Cível. Ap. 70038994000. Rel. Iris Helena Medeiros Nogueira. j. 20.10.10. v.u.; TJRS. 9a Câmara Cível. Ap. 700369809879. Rel. Tasso Caubi Soares Delabary. j. 10.11.10. v.u.; TJRJ. 6a Câmara Cível. Ap. 0002341-05.2002.8.19.0202. Rel. Nagib Salibi. j. 03.11.10. v.u.; TJRJ. 17a Câmara
interpretação da matéria: tratar o assunto como responsabilidade por ato de terceiro, observando a aplicação do duplo estágio de responsabilidade – subjetiva com relação à atuação do terceiro e objetiva no tocante à do responsável, decorrente da conduta culposa do terceiro573.
Por fim, no que alude às entidades privadas de seguro e de assistência médica, estas serão abordadas com pormenores no próximo Capítulo. Por ora, cumpre salientar que podem ser responsabilizadas pelos danos sofridos pelo paciente, dependendo de sua atuação. Se, por um lado, a entidade mantém hospitais ou credencia outros estabelecimentos para a prestação dos serviços contratados no plano de saúde, responde solidariamente pela reparação dos danos; se, por outro lado, confere liberdade ao consumidor para que escolha médicos e hospitais, apenas reembolsando suas despesas, ela não responde pelos profissionais assim escolhidos574.
Cível. Ap. 0003939 – 72.2005.8.19.0045. Rel. Marcia Alvarenga. j. 10.11.10. v.u.; TJSP. 4a Câmara de Direito Privado. Ap. 990.10.299767-7. Rel. Francisco Loureiro. j. 21.10.10. v.u.; STJ. 3a T. REsp. 696284/RJ. Rel. Min. Sidnei Beneti. j. 03.12.09. v.u.; STJ. 3a T. REsp. 1184128/MS. Rel. Min. Sidnei Beneti. j. 03.06.10. v.u.
573 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, p. 317.
574 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais, v. 84, n. 718, p. 48.