1. ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.2. Culpa ou risco
1.2.4. O risco e a responsabilidade civil objetiva
A responsabilidade objetiva configura-se com a mera existência do dano e do nexo causal, não havendo necessidade da comprovação de culpa na conduta do agente. Exige-se, porém, a presença do risco, o qual, em sentido não jurídico, pode ser entendido como o perigo ou a probabilidade de dano50. De acordo com a teoria aplicada, todavia, o termo poderá adquirir concepções diferentes.
Em um primeiro momento na evolução da objetivação da responsabilidade, predominou a teoria do risco proveito51. A modalidade proveito se caracteriza pelo fato do risco gerar determinado benefício ao responsável, de modo que aquele que lucra pondo em risco bens patrimoniais ou extrapatrimoniais de terceiros deve ser onerado com pagamento de indenização52. Atribui-se, assim, responsabilidade àquele que tira proveito ou vantagem de uma atividade e causa dano a terceiro, em clara alusão ao brocardo ubi emolumentum,
ibi onus53. A tese, porém, estava mais relacionada à atividade empresarial, não podendo ser
facilmente encaixada em situações nas quais os ofensores eram simplesmente causadores de acidentes54.
O Direito Civil, em consequência, caminhou em direção ao desenvolvimento da teoria do risco criado. Nessa vertente da teoria do risco, entende-se que o dever de reparar o dano advém de uma atividade normalmente desenvolvida pelo agente, que gera risco a direitos ou interesses alheios, abrangendo toda e qualquer atividade mesmo que não esteja
50 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, p. 146.
51 COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Código Civil na visão do advogado – responsabilidade civil, v. 3, p. 155. 52 LOPEZ, Teresa Ancona. Princípio da precaução e evolução da responsabilidade civil. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 44-45.
53 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 22. A frase em latim pode ser traduzida como “onde há lucro, há despesa”, ou então como “não há proveito sem custo”.
54 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 147: “Se o proveito tem o sentido de lucro, vantagem econômica, a responsabilidade fundada no risco-proveito ficará restrita aos comerciantes e industriais, não sendo aplicável aos casos em que a coisa causadora do dano não é a fonte de ganho”.
relacionada com o proveito econômico do causador do risco55. Na referida teoria, portanto, o enfoque não jaz sobre a obtenção de proveito ou vantagem, mas sim na atividade, considerada potencialmente danosa56.
Ocorre que a teoria em comento é muito ampla, sendo até mesmo mais abrangente do que a de risco proveito, tendo em vista que toda atividade gera determinado risco57. A despeito de sua excessiva generalização, a teoria do risco criado veio a ser consagrada no Código Civil de 2002, no parágrafo único do art. 92758, com algumas restrições, conforme pode ser observado logo adiante59.
A doutrina também menciona outra espécie de risco: o administrativo, pertinente à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, além de outras pessoas jurídicas de direito público. Para a configuração de sua responsabilidade, basta o fato do serviço e que o Estado cause um dano em sua atividade60.
Mencione-se, por fim, a existência da teoria do risco integral, da qual resulta o entendimento de que qualquer fato obriga o ofensor a reparar o dano61. Em regra, a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro e o caso fortuito ou a força maior não rompem o nexo de causalidade e, portanto, não eximem o responsável do dever de indenizar.
Afirma-se com frequência que a responsabilidade por danos ambientais é hipótese de aplicação da teoria do risco integral, bem como a responsabilidade da administração pública, posicionamento que não se coaduna com o entendimento propugnado neste
55 LOPEZ, Teresa Ancona. Princípio da precaução e evolução da responsabilidade civil, p. 45.
56 COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Código Civil na visão do advogado – responsabilidade civil, v. 3, p. 155. 57 Ibidem, p. 156: “Tudo é risco criado, daí que sob esse prisma inclusive a vítima assume um certo risco quando abre um refrigerante ou come alimento pleno de conservantes. [...] A idéia e a nomenclatura são imprecisas pela já apontada razão de que todos os riscos são criados pelos agentes. Quer dizer, inexiste risco ‘não-criado’, basta estar vivo”.
58 A teoria do risco-proveito remanesce como fundamento da responsabilidade objetiva do empregado pelos atos do empregador, constante do art. 932, inc. III c/c art. 933, do CC.
59 Esse é o pensamento da maior parte da doutrina, admitindo-se posicionamentos em sentido contrário. Erik Frederico Gramstrup, partilhando do entendimento propugnado no presente estudo, manifesta-se da seguinte maneira: “Foi acolhida pelo Código a teoria do risco-criado. Isso significa que o fundamento ético da hipótese mais geral de responsabilidade objetiva em nosso direito não é o ganho que o agente retira da atividade perigosa (como seria na teoria do risco-proveito). A prova disso é que o pressuposto é uma ‘atividade’, expressão que aparece sem nenhuma qualificação especial, a não ser o da periculosidade. Não se exigiu que seja lucrativa, nem ao menos remunerada” (Responsabilidade objetiva na cláusula geral codificada e nos microssistemas. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questões
controvertidas – responsabilidade civil, v. I, p. 130). Em sentido contrário, Giselda Maria Fernandes Novaes
Hironaka, que sustenta ter sido acolhida a teoria do risco-proveito (Responsabilidade pressuposta. Evolução de fundamentos e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.), op. cit., p. 202). De fato, a teoria do risco-proveito encontra guarida no CC, mas não na cláusula geral de responsabilidade objetiva, e sim no dispositivo pertinente à responsabilidade por fato de terceiro do empregador ou comitente, conforme esclarecido na nota acima. 60 SIMÃO, José Fernando. Responsabilidade civil do incapaz. São Paulo: Atlas, 2008. p. 68.
estudo. De fato, na hipótese de se entender que o risco integral não admite excludentes do dever de indenizar ou do nexo de causalidade, certamente não será o caso de identificá-lo na responsabilidade na esfera do meio ambiente, tendo em vista que a lei específica sobre o tema (Lei n. 6.938/1981) prevê algumas excludentes. A responsabilidade por danos nucleares é agravada, mas também pode ser exonerada em caso de culpa exclusiva da vítima e fortuito externo (Lei n. 6.453/1977, arts. 6o e 8o). O mesmo se diga da responsabilidade por risco administrativo, que também admite excludentes.
Conclui-se, pois, que a teoria do risco integral não se aplica no Direito brasileiro, ao menos na hipótese de se entender que esta não admite qualquer tipo de exoneração de responsabilidade62. Tal observação corrobora a importância dos estudos desenvolvidos por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, que advoga pelo desenvolvimento de uma responsabilidade pressuposta que não admita quaisquer excludentes de responsabilidade63.
Independentemente da teoria que se adote, o fato é que o Código Civil de 1916 restringiu a aplicação da responsabilidade objetiva a poucos dispositivos legais, como é o caso do art. 1.52864, que imputava ao dono do edifício ou construção a responsabilidade pelos danos decorrentes da ruína deste(a), bem como o art. 1.52965, que responsabilizava objetivamente o habitante de uma casa ou parte dela, pelas coisas que dela caíssem ou fossem atiradas em lugar indevido.
Legislações contemporâneas e posteriores ao Código em comento adotaram, no entanto, essa espécie de responsabilidade, como o Decreto n. 2.681, de 7 de dezembro de 1912. Essa lei trata da responsabilidade das estradas de ferro pelos danos aos proprietários marginais, independentemente de culpa, sendo pioneira nessa diretriz66. Mencione-se, igualmente, a Lei n. 5.316, de 14 de setembro de 1967, pertinente à reparação dos danos
62 GRAMSTRUP, Erik Frederico. Responsabilidade objetiva na cláusula geral codificada e nos microssistemas. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questões controvertidas – responsabilidade civil, v. I, p. 133.
63 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Evolução de fundamentos e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.), op. cit., p. 221.
64 O dispositivo legal em comento dispunha que: “[...] O dono do edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta”. Tal redação foi mantida no art. 937, do Código Civil de 2002.
65 Apenas para conferência pelo leitor, reproduz-se o texto do em comento: “[...] Aquele que habitar uma casa ou parte dela, responde pelo dano proveniente das coisas que dela caírem ou forem lançadas em lugar indevido”. O art. 938 do CC atual manteve praticamente a mesma redação da norma anterior, substituindo o termo “casa” por “prédio”.
advindos dos acidentes de trabalho67, que são cobertos por seguro pago pelo empregador. No caso de lesão decorrente da relação empregatícia, o órgão previdenciário paga uma indenização tarifada ao empregado, sem que haja a necessidade de comprovação de culpa de uma das partes.
Não se olvidem, igualmente, da Lei n. 6.194, de 19 de dezembro de 1974, com suas diversas modificações posteriores68, que institui o seguro obrigatório de responsabilidade civil para os proprietários de automóveis (DPVAT); da Lei n. 6.453, de 17 de outubro de 1977, que trata da responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares69; da Lei n. 6.938, de 13 de julho de 1981, que dispõe acerca dos danos causados ao meio ambiente e estabelece, em seu art. 14, § 1o, a responsabilidade objetiva do poluidor; dos dispositivos constantes da Constituição Federal de 1988, como, por exemplo, o art. 37, § 6o, que estendeu a responsabilidade objetiva do Estado70 às pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos; e, por fim, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (o chamado Código de Defesa do Consumidor – CDC), que tornou a responsabilidade objetiva regra para todas as relações de consumo. Em tempos mais recentes, verifica-se o emprego da responsabilidade objetiva na Lei n. 10.671, de 15 de maio de 2003 (o chamado “Estatuto do Torcedor”), e na Lei n. 11.105, de 24 de março de 2005, regulamentada pelo Decreto n. 5.591, de 22 de novembro de 2005 (Lei de Biossegurança)71.
Ressalte-se, por fim, que a teoria do risco foi definitivamente adotada pelo Código Civil de 2002 com caráter mais genérico para os “casos especificados em lei, ou quando a
67 Os acidentes de trabalho foram regulados por diversas leis anteriores a essa: Decreto n. 3.724, de 15 de janeiro de 1919; Decreto n. 24.637, de 10 de julho de 1934; e Decreto-lei n. 7.036, de 10 de novembro de 1944. Trata-se, aqui, apenas da Lei n. 5.316/1967, regulamentada pelo Decreto n. 61.784, de 28 de novembro de 1967, em virtude da criação de um seguro coletivo. A matéria foi, posteriormente, objeto do art. 7o, inc. XXVIII, da Constituição Federal, e da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, regulamentada pelo Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997. Nesta última norma, foi adotada a teoria do risco integral, não havendo, como salientado anteriormente, exclusão do nexo causal, nem mesmo em hipótese de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior. A indenização é tarifada, exceto se o empregado tiver atuado com dolo ou culpa, quando poderá, então, ser integral.
68 De acordo com a legislação em análise, a vítima é ressarcida, de maneira tarifada, independentemente de culpa do motorista causador do dano. Mesmo nos casos em que o veículo provocador do acidente esteja com o seguro vencido, ou quando não tenha sido possível sua identificação, será concedida indenização. A lei determina que qualquer seguradora participante do convênio, administrado pela Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e Capitalização, efetue o pagamento ao beneficiário, recuperando dos demais participantes do grupo a parte da indenização que tenha excedido sua cota.
69 Sobre a matéria, verifique-se a obra de Carlos Alberto Bittar (Responsabilidade civil nas atividades
nucleares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985).
70 A responsabilidade civil do Estado passou a ser objetiva a partir da Constituição Federal de 1946.
71 O rol de leis supramencionado é apenas exemplificativo, não sendo intenção da pesquisadora apresentar a listagem completa de todas as normas brasileiras que contribuíram para a aceitação do risco como pressuposto da responsabilidade civil.
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”, conforme dicção do parágrafo único do art. 927.
A referida norma, contudo, vem gerando intensas discussões da doutrina, que encontram dificuldades em determinar qual é o risco a que se reporta o mencionado artigo. Na verdade, o Código Civil criou um conceito jurídico indeterminado, de modo a ampliar os poderes do magistrado também no que tange a esse ponto.
A despeito das intensas discussões, têm-se algumas indicações acerca do alcance do dispositivo legal. O uso do advérbio “normalmente”, v.g., indica que somente será considerada como atividade de risco aquela que mesmo quando exercida com regularidade seja potencialmente nociva ou danosa. Conforme salienta Sérgio Cavalieri Filho,“aqui não se tem em conta a conduta individual, isolada, mas sim a atividade como conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para realizar fins econômicos”72.
A segunda parte do dispositivo legal, isto é, “implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”, demonstra o emprego da noção de risco inerente, ou seja, aquele que é peculiar e intrínseco a determinados serviços pela sua própria natureza e modo de funcionamento73. Frise-se, contudo, que é a atividade de produção que deve ser normalmente perigosa, não o produto dela resultante74.
Convém salientar, ainda, que a atividade que enseja indenização não necessita ser ilícita, sendo exigível apenas que o seu exercício habitual tenha a capacidade potencialmente de produção de dano75. De fato, como mencionado no início deste Capítulo, mesmo no tocante a uma atividade legal e regulamentada, não se admite a produção indiscriminada de danos76.
Verifique-se, em acréscimo, que, além do parágrafo único do art. 927, a responsabilidade objetiva também está presente em outros dispositivos legais do Código
72 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, p. 171. É também nesse sentido que parece ter se encaminhado o Enunciado n. 38, da I Jornada de Direito Civil (apesar de certa obscuridade em sua redação), in verbis: “Art. 927. A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade”.
73 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 172.
74 SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2003. p. 167-168.
75 ASSUNÇÃO, Alexandre Guedes A. et al. Código Civil comentado, p. 884.
76 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil – responsabilidade civil, p. 139.
Civil, como, por exemplo, as já citadas hipóteses de responsabilidade civil por fato de terceiro (arts. 932 e 933), do animal (art. 936) e da coisa (arts. 937 e 938), além daquela constante do art. 92877, que trata da responsabilidade do incapaz78.
Por fim, é importante mencionar a divisão efetuada por Álvaro Villaça Azevedo entre responsabilidade objetiva pura e impura79. A primeira modalidade enseja ressarcimento mesmo que não haja culpa de qualquer pessoa envolvida no evento danoso, uma vez que a indenização decorre do ato lícito ou de simples fato jurídico, sempre que houver determinação legal nesse sentido. São hipóteses dessa espécie o § 1o do art. 14 da já mencionada Lei n. 6.938/1981, que dispõe acerca dos danos causados ao meio ambiente, bem como o art. 4 da Lei n. 6.453/1977, que trata dos prejuízos oriundos de atividades nucleares. A responsabilidade objetiva impura é, por sua vez, resultante de culpa de outrem, vinculado juridicamente ao responsável. Nessa hipótese, ainda que o responsável pelo ressarcimento do dano não tenha atuado com culpa, é mister que o causador do dano tenha se conduzido de modo culposo. Admite-se, em regra, nessa seara, o direito de regresso do responsável em face do causador do dano80, o que não se cogita no caso da responsabilidade objetiva pura. É impura, segundo o referido doutrinador 81, a responsabilidade por fato de terceiro.