1. ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.8. Fundamentos jurídicos da reparação do dano moral
De modo geral, são ressaltados dois fundamentos para a reparação dos danos morais302: a satisfação compensatória e a pena privada303.
Na doutrina da satisfação compensatória, a prestação é feita de acordo com o dano sofrido, destinando-se a compensar a vítima pelo menoscabo suportado, funcionando como um lenitivo. A prestação é feita tendo em vista a extensão da lesão e se destina a compensá-la, à semelhança do que ocorre na reparação do dano patrimonial304, guardadas as devidas diferenças entre os dois tipos de dano.
Já na da pena privada, sustenta-se que a reparação por equivalência é artificial, uma vez que o que a vítima realmente quer, e o que lhe é concedido, é o reconhecimento de seu direito mediante a punição do ofensor305. Trata-se de simples afirmação da existência da tutela jurídica. Essa é, atualmente, a corrente menos numerosa.
A função punitiva também pode estar revestida da chamada teoria do desestímulo – função pedagógica ou deterrence –, segundo a qual se deve inserir no âmbito da indenização quantia suficiente a desestimular o ofensor a não persistir no comportamento lesivo. Trata-se, portanto, de um efeito preventivo de danos morais306.
até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez”.
302 Esses fundamentos geralmente se confundem com os próprios da responsabilidade civil, conforme será possível verificar no transcorrer do texto.
303 A doutrina da pena privada inclui também a do desestímulo. 304 SALAZAR, Alcino de Paula. Reparação do dano moral, p. 141-143. 305 Ibidem, p. 141-142.
306 Teresa Ancona Lopez, apesar de defender o efeito preventivo como função da responsabilidade civil, afirma que esta se encontra desgastada em decorrência da generalização dos seguros de responsabilidade e assinala que: “É necessário que se ponha em prática o princípio de prevenção como instrumento anterior ao dano, e não como consequência desse (função automática da indenização), quando o seguro já ‘reparou’ os prejuízos sofridos. Aliás, seguro é o oposto do princípio da prevenção” (Princípio da precaução e evolução
Acerca da função da reparação dos danos morais, Agostinho Alvim ressalta que, por um lado, se esta for caracterizada como pena, nada impediria que o valor da indenização fosse previamente taxado; por outro lado, se fosse entendida como reparação, a prévia fixação não se configuraria justa, nem realizável, em razão da infinita variedade de casos em que poderia surgir307. É interessante ressaltar, todavia, que tal observação jamais é levada em conta pelos defensores da natureza punitiva da indenização dos danos extrapatrimoniais.
A despeito das duas correntes antagônicas ora explicitadas, o posicionamento adotado pela maioria dos autores é o da natureza mista do instituto, ou seja, segundo eles, a indenização dos danos morais teria, até ao mesmo tempo, natureza compensatória e aflitiva308. O mesmo se observa, quase sem exceções, na jurisprudência309.
Yussef Said Cahali, v.g., defende a natureza mista da reparação, a despeito de considerar que o caráter de pena concedido aos danos morais era o que fazia que alguns doutrinadores se opusessem à possibilidade de reparação de tais danos, sob a fundamentação de que a pena é incompatível com o direito privado310.
René Savatier também defende o caráter compensatório e penal, acrescentando que em regra este último caráter é levado em conta pela jurisprudência. O autor vê o caráter precipuamente penal quando se consideram como critérios para avaliação do montante da condenação a culpabilidade do agente e os seus recursos financeiros. Segundo ele, seria a necessidade de imposição de uma pena que levaria os juízes a avaliarem o quantum indenizatório de acordo com esses critérios311. Essa correlação é de grande propriedade. De da responsabilidade civil, p. 78-79). No mesmo diapasão, André Tunc (La responsabilité civile. 2. ed. Paris:
Economica, 1989. p. 139) salienta que a responsabilidade civil como instrumento de prevenção parece sofrer de duas fraquezas fundamentais: em primeiro lugar, ela não implica uma relação necessária entre o grau de desvio e a sanção. Uma política de prevenção, ao contrário, exigiria que a sanção fosse sempre mensurada pelo grau de culpa. Em segundo lugar, os efeitos da prevenção são reduzidos a muito pouco em decorrência da generalização do seguro de responsabilidade (ao menos na França, local onde são desenvolvidos o estudo do autor).
307 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, p. 238-239.
308 Nessa esteira: SALAZAR, Alcino de Paula, Reparação do dano moral, p. 146; GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 566-568.
309 A título de amostragem, verifiquem-se: STJ. 4. T. REsp 866220/BA. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. j. 17.08.10. Dje 13.09.10. v.u.; e STJ. 1. T. REsp. 1047986/RN. Rel. Min. Luiz Fux. j. 03.03.09. Dje 26.03.09. 310 CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 39, nos seguintes termos: “Nessas condições, tem-se portanto que o fundamento ontológico da reparação dos danos morais não difere substancialmente, quando muito em grau, do fundamento jurídico do ressarcimento dos danos patrimoniais, permanecendo ínsito em ambos os caracteres sancionatório e aflitivo, utilizados pelo direito moderno”.
311 SAVATIER, René. Traité de la responsabilité civile en Droit français, p. 103, nos seguintes termos: “Mais c’est cette idée de peine privée qui explique que la réparation du dommage moral soit, d’autre part, particulièremente influencée par la degré de culpabilité de l’agent et par l’entendue de sés ressources. C’est aussi l’idée de la necessite d’une punition qui pousse les tribunaux à frapper de dommages-intérêts l’auteur
fato, os critérios da culpabilidade do lesante e da condição econômica das partes só se justificam com a aplicação da função punitiva e jamais com a meramente compensatória, pois ocorre o deslocamento de foco da vítima para o ofensor312.
Poder-se-ia continuar longamente apresentando a lista de autores que defendem o duplo caráter da reparação dos danos morais, o que, contudo, extrapolaria o propósito do presente trabalho. O fato é que, não obstante o posicionamento majoritário da doutrina, entende-se que o fundamento para a aludida reparação é somente o compensatório, uma vez que não deveria ser função do Direito Civil impor sanção de caráter penal313. Denota, ainda, ser bastante paradoxal a adoção simultânea de ambos os critérios, uma vez que a quantia a mais a ser concedida para a vítima, a título de pena, acabaria por “enriquecê-la”, na medida em que lhe é dado mais do que o necessário para compensá-la. Entende-se, também, equivocada a diminuição do valor indenizatório em decorrência da baixa culpabilidade do ofensor, a despeito do previsto pelo art. 944, parágrafo único, do CC, uma que se preconiza a doutrina de reparação integral do dano.
As assertivas apresentadas, contudo, não implicam a desconsideração da necessidade de proteção da dignidade humana também do ofensor. Ao contrário, pois aquele que causa danos também deve ser protegido pelo ordenamento jurídico, não sendo justo que seja desprovido de todos os seus bens em decorrência de um equívoco mínimo que eventualmente possa ter tomado grandes proporções. No entanto, além do art. 1o da Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990, que tornou impenhorável o bem de família, o Direito Processual possui meios eficientes de manutenção da dignidade do indivíduo em casos
d’un prejudice matériel, leur paraîtrait sans sanction civile suffisante”. (Tradução livre: “Mas é esta ideia de pena privada que explica que a reparação do dano moral seja, de outra parte, particularmente influenciada pelo grau de culpabilidade do agente e pela extensão de seu patrimônio. É também a ideia de necessidade de uma punição que compele os tribunais de infligir de perdas e danos o autor de um prejuízo material, quando lhes pareça sem sanção civil suficiente [o ato danoso]”.)
312 Assim também se posicionam Geneviève Viney e Basil Markesinis ao constatarem que o ideal de compensação do dano é o principal argumento para a reparação dos danos morais tanto na França quanto na Inglaterra, mas que, no entanto, a ideia de pena privada não seria completamente afastada, uma vez que serviria para mitigar a regra de reparação integral, com o intuito de se poder fazer variar a condenação em função da gravidade da falta constatada (La réparation du dommage corporel – essai de comparaison des droits anglais et français. Paris: Economica, 1985. p. 54).
313 Em sentido contrário, verifique-se Antônio Junqueira de Azevedo, que enumera diversos dispositivos legais, sustentando serem de natureza punitiva no CC (Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado, p. 379-389). A despeito do entendimento esposado pelo autor, entende-se que os exemplos mencionados têm função indenizatória e não punitiva. É o caso, v.g., do art. 940 do CC, cuja redação determina àquele que demanda por dívida já paga a obrigação de pagá-la em dobro ao demandado. O doutrinador vê nesse preceito uma punição ao demandante, mas a lógica é invertida: o que busca a lei é indenizar a violação da honra do credor que, mesmo estando com todas as suas obrigações em dia, se vê réu em um procedimento judicial. O dispositivo legal apenas facilita a prova do dano, estabelecendo previamente o valor da indenização.
semelhantes, resguardando salários e proventos semelhantes e até mesmo aplicações financeiras em poupança, conforme se observa do art. 649 do CPC, transcrito a seguir,
ipsis litteris:
“Art. 649 – São absolutamente impenhoráveis:
I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não
sujeitos à execução;
II – os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a
residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;
III – os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do
executado, salvo se de elevado valor;
IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo;
V – os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;
VI – o seguro de vida;
VII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se
essas forem penhoradas;
VIII – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde
que trabalhada pela família;
IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para
aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X – até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia
XI – os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos
da lei, por partido político”.
Posicionam-se de acordo com o aqui esposado, ou seja, preconizando a natureza exclusivamente reparatória do dano moral, entre outros, Wilson Melo da Silva314, Philippe Le Tourneau315, Anderson Schreiber316 e Maria Celina Bodin de Moraes317.
No que tange ao pensamento de Maria Celina Bodin de Moraes, este deve ser analisado com mais pormenores. A autora, preliminarmente, sustenta que a inexistência de critérios seguros, ou legais, tem feito a jurisprudência afirmar a existência de um caráter punitivo, a ser sempre considerado na reparação como forma de dissuasão de algumas condutas e também como meio de aumentar o valor das indenizações pagas sob aquele título. Lembra que essa tendência tem também influenciado a doutrina, sendo hoje corrente minoritária a que nega completamente o caráter punitivo da reparação do dano moral, apesar desse critério não ter sido adotado pelo legislador ordinário – pelo menos por enquanto, em decorrência do projeto de alteração do Código, que será comentado adiante. Acrescenta que, em sistemas como o do Brasil, reconhecer a existência de um caráter
314 Wilson Melo da Silva afirma que a indenização pelos danos morais não tem verdadeiramente o caráter de pena privada. Sustenta que para que haja pena é necessário um texto legal expresso que a comine, e um delito que a justifique; todavia, para a existência do dano, não são necessários tais requisitos. O delito, no dano, é apenas o fato gerador. No juízo cível se busca ressarcir a consequência do delito e não o delito mesmo. Além disso, o delito pressupõe a culpa e visa à punição da culpabilidade do agente, algo que não acontece com o dano. Segundo o autor, “mira-se, na responsabilidade civil, a pessoa do ofendido e não a do ofensor; a extensão do prejuízo, para graduação do quantum reparador, e não a culpa do autor” (O dano moral e sua
reparação, p. 572).
315 Le Tourneau Philippe também se inclina na direção da natureza satisfativa, ao afirmar que se a concepção de pena privada do dano moral, na qual este teria o escopo de sancionar um dever moral, não tendo assim caráter indenizatório, mas sim exemplar, fosse exata, a ação de indenização de danos morais não passaria nem aos credores nem aos herdeiros da vítima. Além disso, não poderia ser exercida, em caso de morte de um familiar, por só um deles, à exclusão dos outros, bem como não poderia ser cumulada com a ação contra a companhia de seguros e nem ser exercida contra o Estado porque, contra este, a ideia de pena privada não faz sentido. Afasta, assim, completamente a natureza aflitiva, afirmando que a função da reparação do dano moral é a de compensar (La responsabilité civile. 2. ed. Paris: Dalloz, 1976, p. 172-173).
316 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil – da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos, p. 191 e 205-206. O autor esclarece que a jurisprudência brasileira confunde
compensatory damages e punitive damages, que são arbitrados separadamente nos Estados Unidos,
salientando que: “a incorporação dos punitive damages pela prática judicial brasileira traz, ainda, consideráveis inconsistências face ao princípio da proibição do enriquecimento sem causa – já que a quantia paga a título de punição vem, inexplicavelmente, atribuída à vítima –, além de ferir frontalmente a dicotomia entre ilícito civil e ilícito penal, aplicando penas sem balizamento legal, sem as garantias processuais próprias e sem a necessária tipificação prévia das condutas reprováveis. Por fim, a indenização punitiva não raro se mostra ineficaz em seu próprio intuito, uma vez que na responsabilidade civil, nem sempre o responsável é o culpado e nem sempre o culpado será punido (porque ele pode ter feito um seguro)” (ibidem, p. 206).
317 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana – uma leitura civil-constitucional dos danos morais.
punitivo representaria uma importante exceção ao princípio da equivalência entre dano e reparação318.
De fato, são bastante pertinentes as observações apresentadas pela autora, em particular quando ela nota que, ao se tentar cumprir funções de natureza antagônica – punitiva e compensatória –, obtém-se um resultado bastante conflituoso, no sentido de que se deve punir a ofensa, mas não a ponto de enriquecer a vítima. É, no entanto, bastante evidente que a vítima sairá “enriquecida”, na medida em que estará recebendo necessariamente mais do que a compensação do dano exigiria. Conforme assinalado, partilha-se integralmente desse entendimento.
Maria Celina Bodin de Moraes faz também outra importante colocação, no que se refere ao sistema norte-americano, de onde os chamados “danos punitivos” (punitive
damages) foram importados, no qual, segundo a autora, não há nenhuma preocupação com
o enriquecimento da vítima, que seria, na verdade, até mesmo pressuposto. Além disso, as questões relacionadas às indenizações desses danos, em lugar de serem reguladas no âmbito de critérios e de parâmetros estritamente jurídicos, têm sido absorvidas pela lógica de mercado319, fato esse totalmente incompatível com o sistema brasileiro de indenização.
A doutrinadora faz uma relevante advertência com relação ao uso do critério punitivo, nos seguintes termos:
“[...] ao se adotar sem restrições o caráter punitivo, deixando-o ao arbítrio unicamente do juiz, corre-se o risco de violar o multissecular princípio da legalidade, segundo o qual nullum
crimem, nulla poena sine lege; além disso, em sede civil, não se
colocam à disposição do ofensor as garantias substanciais e processuais como, por exemplo, a maior acuidade quanto ao ônus da prova – tradicionalmente previstas ao imputado no juízo criminal”320.
Maria Celina Bodin de Moraes pondera que esse critério pode ser aplicado quando for imperioso dar uma resposta à sociedade, no caso de a conduta ofensora ser
318 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana – uma leitura civil-constitucional dos danos morais, p. 28-29.
319 Ibidem, p. 33/233. 320 Ibidem, p. 260.
particularmente ultrajante em relação à consciência social. De qualquer modo, seria necessária a manifestação do legislador, tanto para delinear os contornos do instituto quanto para estabelecer garantias processuais correlativas, exigíveis sempre que se trate de juízo de punição321.
A autora apregoa, ainda, que o critério punitivo também poderia ser utilizado em situações potencialmente causadoras de lesões a um grande número de pessoas, em casos de direitos difusos. Nessa hipótese, o valor excedente da indenização, a ser pago a título de punição, não deveria ser destinado à vítima singularmente considerada, mas, de acordo com o sistema brasileiro, e em obediência às previsões da Lei n. 7.347/1985, serviria para beneficiar um número maior de pessoas, mediante o depósito das condenações em fundos já especificados322.
A despeito de sustentar posição divergente da teoria do desestímulo, por se entender que não é função da responsabilidade civil, muito menos da condenação em danos morais, punir comportamentos, mesmo que perniciosos, este estudo vislumbra no pensamento da autora grande perspicácia, podendo ser de conveniente aplicação, em casos específicos a serem determinados pelo magistrado, particularmente quando o agente obtém lucro com a conduta ilícita, inclusive depois de ter reparado o dano.
Acerca de que danos não representam somente um menoscabo ao indivíduo, mas também um malefício à sociedade como um todo, convém lembrar o conceito de dano social desenvolvido por Antônio Junqueira de Azevedo, sustentando que, quando um ato é doloso ou gravemente culposo, ele não é somente lesivo ao indivíduo, mas atinge toda a sociedade323. Acrescenta, ainda, que o art. 944 do CC não impede a fixação, pelo
321 Diogo L. Machado de Melo sustenta que, aplicando-se o disposto no art. 883, parágrafo único, do CC, é possível reverter a indenização para terceiros em qualquer hipótese, sem necessidade de norma expressa (A função punitiva da reparação dos danos morais (e a destinação de parte da indenização para entidades de fins sociais – artigo 883, parágrafo único, do Código Civil). In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questões controvertidas – responsabilidade civil, v. I, p. 121). O artigo do Código Civil possui a seguinte redação:
“Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei.
Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz”.
Não se partilha, contudo, desse entendimento, tendo em vista que o art. 883 está inserido nas disposições pertinentes ao pagamento indevido, e somente nessa seara pode ser aplicado. Posiciona-se, assim, pela necessidade de legislação específica para que a indenização oriunda de dano à vítima seja revertida em favor de terceiros.
322 MELO, Diogo L. Machado de, op. cit., p. 263.
323 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: _____. Novos estudos e pareceres de direito privado, p. 382: “Portanto, a nossa tese é bem clara: a responsabilidade civil deve impor indenização por danos individuais e por danos sociais. Os danos
magistrado, de uma verba autônoma para a reparação do dano social. Até aqui, seu posicionamento assemelha-se ao de Maria Celina Bodin de Moraes. O autor em comento conclui seu trabalho afirmando que o valor acrescido em razão desse dano deve ser destinado à vítima, o que é manifesta incoerência. Ou o dano é social, e sua reparação deve ser revertida à sociedade, preferencialmente pela constituição de um fundo, ou o dano é individual, sendo destinado à vítima em decorrência da função punitiva atribuída à responsabilidade civil, com a qual não se coaduna. Com efeito, entende-se que, diante de um comportamento indesejável, o Estado deve impor uma multa administrativa ao ofensor – e não uma indenização –, cujo produto reverterá para toda a sociedade, e não em prol de somente um indivíduo. Por fim, resta lembrar a existência do Projeto de Lei n. 276/2007, no qual se pretende alterar quase duas centenas de artigos do Código Civil de 2002. Entre tais modificações, está previsto o acréscimo de novo parágrafo ao art. 944324, justamente para inserir a natureza punitiva na reparação do dano moral. Esse parágrafo 2o teria a