1. ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.10. O conceito de dano estético
Este item terá como preocupação central apresentar um panorama conciso do dano estético, com suas definições e principais características. Essa modalidade de dano decorre de uma multiplicidade de circunstâncias, entre elas as intervenções médicas, particularmente aquelas de caráter estético, motivo pelo qual a matéria deve, necessariamente, ser examinada neste trabalho.
Aproveitar-se-á, ademais, o ensejo para fortalecer a diferença existente entre os danos estéticos e os danos morais em sentido estrito, o que já foi objeto de discussão, en
passant, no presente estudo.
Em linhas gerais, defende-se que o dano moral em seu sentido amplo é um gênero que admite diversas espécies, entre elas o dano moral em sentido estrito, ou pretium
doloris, e o dano estético. O dano estético é, de fato, espécie de dano moral, quando este
último é considerado em sentido amplo, mas não se confunde com o dano moral stricto
verbas para ambos os danos não atentam para esse aspecto da questão e, além disso, advogam tese contrária à esposada pelo STJ, na Súmula n. 387340.
Uma corrente doutrinária hodierna preconiza que os danos estéticos são outra espécie de dano, a ser considerada ao lado dos danos morais e materiais; dessa maneira, tratar-se-ia de uma terceira modalidade, verdadeiro exemplo de uma das novas tendências da responsabilidade civil: a ampliação dos danos reparáveis341. Diverge-se desse posicionamento, uma vez que o dano estético é decorrente de lesão a direito da personalidade, assim como os demais danos morais.
Convém salientar, ademais, que aos danos estéticos, muitas vezes, são conferidos aspectos de ordem moral e patrimonial342, como se esse aspecto fosse uma particularidade dessa modalidade de dano. É evidente que o dano estético pode ter um caráter patrimonial, no entanto, não se trata de característica que lhe é própria, pois a lesão a interesses extrapatrimoniais pode gerar danos patrimoniais sem que isso represente a criação de um terceiro tipo de dano. Verifique-se, v.g., que a violação à honra pode gerar abalo de crédito, que tem, evidentemente, consequências patrimoniais. Essa característica, portanto, não é suficiente para apreender o conceito do dano.
Posto isso, passa-se à análise dos ensinamentos de alguns doutrinadores a fim de que seja possível chegar a um conceito adequado aos propósitos do presente trabalho.
José de Aguiar Dias define o dano estético como a deformidade, isto é, a lesão aparente, irreparável, indelével e permanente343. Saliente-se o excessivo rigor dessa
340 A Súmula n. 387 foi publicada em 1o de setembro de 2009, e possui a seguinte redação: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.
341 TARTUCE, Flávio. Direito Civil – direito das obrigações e responsabilidade civil, v. 2, p. 420. 342 AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil, t. II, p. 310-311.
343 Ibidem, p. 334. Na mesma esteira, Yussef Said Cahali (Dano moral, p. 189-195). O autor, ao tratar especificamente sobre o dano estético, não apresenta propriamente uma definição para o referido instituto jurídico, mas o relaciona diretamente com o aleijão ou a deformidade permanente, considerando a questão na seara penal. Sendo a definição do primeiro de verificação simples – pois a falta de um órgão ou membro é evidente –, parte para o estudo das principais características da deformidade permanente, conceituando-a, em termos gerais, como a alteração da forma física visível ou aparente, geradora de um prejuízo estético capaz de causar desgosto ou desagrado, irreparável pelos meios terapêuticos comuns ou ordinários. Ainda da perspectiva do direito penal, ressalta a necessidade de que o dano seja aparente e até mesmo visível a distância porque é esse aspecto que configurará o dano estético, pelas consequências morais que dela resultam para o sujeito, em sua relação na sociedade. Observa, porém, que, sendo visível a lesão, o simples fato de poder ser mascarada, de qualquer modo, não exclui a caracterização do dano. Por fim, conclui que a definição da deformidade permanente é tão importante para a existência do dano estético que ambas chegam a se confundir.
preleção, que se insere melhor no âmbito penal, no qual, para condenação do ofensor, exige-se uma gravidade maior da lesão344.
Sérgio Severo, por sua vez, conceitua o dano estético ou prix de la beauté como aquele consistente em uma variação da imagem corporal, que se verifica quando a ofensa provoca um desequilíbrio na harmonia da aparência do indivíduo. Acrescenta que a verificação do dano estético comporta variações de acordo com as características individuais do ofendido. Uma cicatriz para um boxeador, v.g., pode nada representar, ao passo que uma cicatriz para uma atriz pode implicar um dano patrimonial e também extrapatrimonial345.
Luiz Antônio Rizzato Nunes relaciona o dano estético com uma modificação física permanente que altere o aspecto externo do lesado, mais do que com os conceitos de beleza ou feiura. É indubitável que, havendo uma modificação para melhor, esta não ensejará dano estético346. O autor, ao relacionar o dano estético com o dano moral, afirma que ambos são independentes, podendo um existir sem o outro, uma vez que o dano moral pode ter origem em fatos diversos do dano estético em si347. Advoga-se que o aspecto mais importante para a sua caracterização é justamente a modificação do equilíbrio da aparência do indivíduo, desde que seja para pior, não se relacionando necessariamente com a dor psicológica ou o grande sofrimento, que ensejarão verba autônoma a outro título.
Pelo descrito até este momento, para a configuração do dano estético, destaca-se a necessidade de uma deformidade ou, ao menos, de uma alteração estética e um segundo aspecto, que é a permanência ou irreparabilidade do dano. Acerca desse ponto, reitera-se assertiva de Yussef Said Cahali ao esclarecer que não deixa de ser deformidade aquela que permite a dissimulação, uma vez que ninguém pode ser obrigado a utilizar artifícios como
344 Quando se faz alusão a âmbito penal, está-se considerando o tipo penal do art. 129 do CP, ou seja, o tipo de lesão corporal, particularmente a lesão corporal gravíssima que se configura, dentre outras hipóteses, quando a lesão provocada na vítima acarretar deformidade permanente.
345 SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais, p. 151. Orlando Soares também apresenta uma definição do dano estético, identificando-o com as lesões fisionômicas ou corporais suportadas pela vítima, em consequência de acidente profissional de transporte, de agressão física ou de ato cirúrgico que resultam em deformidade. Acrescenta que este se insere na categoria do dano moral (Responsabilidade civil no Direito
brasileiro – teoria, prática forense e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 87). A definição
apresentada, entretanto, é insuficiente por não diferenciar as lesões de acordo com a sua gravidade ou permanência. Por consequência, não se pode ter pleno entendimento do tipo de lesão que o autor pretende alcançar com a definição concebida.
346 A afirmativa somente é válida se a melhora surgiu do próprio ato, não decorrendo de outras intervenções cirúrgicas ou tratamentos.
347 NUNES, Luiz Antônio Rizzato; CALDEIRA, Mirella D’Angelo. O dano moral e sua interpretação
um olho de vidro, por exemplo.348 O dano deve ser de difícil ou longínqua reparabilidade, não necessariamente devendo ser definitivo. Basta que não haja meio de corrigi-lo no presente momento ou em um futuro próximo.
O autor pré-citado assinala a necessidade de conceder flexibilidade ao conceito de deformidade aparente no campo da responsabilidade civil, o que permitiria maior elasticidade na identificação do dano estético decorrente de deformidade porque é possível fazer variar o quantum indenizatório em função da gravidade da lesão deformante. Da mesma forma, amplia-se o conceito de aparência, para nela também incluir partes mais reservadas do corpo, procurando-se valorar a dor e o sofrimento íntimo daqueles que foram lesados em sua integridade corporal, considerando-se também o prejuízo que possam ter sofrido em suas funções sociais349.
A matéria é tratada com pormenores por Teresa Ancona Lopez, em monografia destinada especificamente ao estudo do dano estético, a qual o identifica com a “lesão à beleza física, ou seja, à harmonia das formas externas de alguém”350, sempre ponderando a mudança suportada pelo indivíduo em relação ao que ele era antes da lesão, porque o conceito de beleza é bastante relativo. Ato contínuo, define o dano estético como:
“[...] qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um ‘enfeamento’ e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem portanto a uma dor moral”351.
É possível notar que a definição apresentada é mais ampla do que a de outros autores, uma vez que considera dano estético qualquer transformação na aparência e não só aquilo capaz de causar desprezo a quem vê a lesão. A autora ressalta que não pode ser diretamente aplicada a conceituação do direito penal, consoante já exposto aqui. Para o Direito Civil, bastaria mera cicatriz para a caracterização do dano. Isso, no entanto, não afasta a necessidade da permanência ou efeito prolongado do dano, porque, caso contrário, configuraria dano material, facilmente superável, apto a ser resolvido em perdas e danos. A modificação permanente há de ser na aparência externa da pessoa, em qualquer parte do
348 CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 209. 349 Ibidem, p. 214 -215.
350 LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético – responsabilidade civil, p. 37.
351 Ibidem, p. 38. No que tange à expressão “dor moral”, saliente-se o entendimento, exposto linhas adiante, de que o abalo psicológico não é necessário para a configuração do dano estético.
corpo, desde que possa ser vista, não importa em qual ocasião. São incluídas também as deficiências só verificáveis quando a pessoa assume uma atitude dinâmica, como a fala, o andar claudicante, entre outros352.
Teresa Ancona Lopez conclui a análise do assunto afirmando que o dano estético implica dano moral, porque, com a lesão, advém um sofrimento que tem por causa ofensa à integridade física353. Diverge-se desse posicionamento por não se considerar necessária a presença de um “sofrimento” para que haja o dano estético, tendo em vista que este decorre do abalo na aparência do indivíduo, independentemente do aspecto psicológico. De qualquer modo, as considerações da doutrinadora são relevantes para o desenvolvimento do presente estudo já que permitem divisar com clareza o dano estético do moral em sentido estrito. Não se pode olvidar de mencionar, contudo, que a cumulação de danos estéticos com danos morais em sentido estrito encontra alguns opositores354.
Na mesma linha da autora pré-citada, Wilson Melo da Silva, ao estudar a natureza do dano estético, advoga que qualquer deformidade, ainda que pequena, e que acarrete piora na aparência da vítima, deverá ser considerada dano estético. Para ele, não é necessária a constante visibilidade da lesão. Esse fato só seria causa de uma menor ou maior indenização355. O autor, assim, em vez de relacionar dano estético com uma grande deformação, em verdade, o faz com uma transformação na aparência do lesado356. Considera-se essa posição mais coerente com a seara do direito civil, na qual o menor dano é passível de ressarcimento, uma vez que se mede a indenização de acordo com sua extensão.
352 LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético – responsabilidade civil, p. 43.
353 Ibidem, p. 44-45. A autora resume a questão da seguinte maneira: “o dano estético é sempre um dano moral e, na maioria das vezes, concomitantemente, também dano material, mas se dele somente advierem prejuízos de ordem econômica pode-se, quando muito, falar em ofensa passageira à estética pessoal ou em dano estético transitório, pois, para nós, para que exista tal tipo de lesão é necessária, pelo menos, a existência de um sofrimento moral” (ibidem, p. 40).
354 Carlos Roberto Gonçalves, v.g., faz uma relação muito estreita entre a deformidade e o dano estético, afirmando que, nesse dano, o que se indeniza é o dano moral decorrente da deformidade física. Para o autor, não se trata de uma terceira espécie de dano, mas somente de um aspecto do moral. Lembra que há situações em que este pode acarretar prejuízo patrimonial à vítima, além do já característico dano moral, hipóteses em que se admitiria a cumulação dos danos patrimonial e estético, este entendido como aspecto do dano moral. Por considerar o dano estético meramente um “aspecto” do moral, Carlos Roberto Gonçalves, assim como Silvio de Salvo Venosa, é contrário à cumulação dessas duas espécies de danos, sob o argumento de que haveria bis in idem, ou seja, seriam concedidas duas verbas indenizatórias para reparar um mesmo dano (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 691, e também Comentários ao Código Civil – parte especial do direito das obrigações (arts. 927 a 965), p. 540-541). Conforme evidenciado, diverge-se dessa tese, pois o dano estético é muito mais do que um aspecto do moral, a menos que esse seja considerado em seu sentido amplo. Nesse caso, o dano estético faria parte do gênero moral, enquanto subespécie dele, mas sempre distinto do dano moral em seu sentido estrito.
355 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação, p. 498-500. 356 Ibidem, p. 503-504.
Outro aspecto levantado por Wilson Melo da Silva é de suma relevância, isto é, a lesão que pode ser corrigida mediante cirurgia plástica. O autor pondera, com muita propriedade, que ninguém pode ser obrigado a se submeter a qualquer operação, ainda que seja para corrigir um dano estético357. Se a vítima não quiser se submeter à cirurgia de correção, o dano estético não pode se transformar em material, ou seja, continua sendo estético e, como tal, deve ser indenizado.
Concorda-se novamente com o ilustre doutrinador. De fato, a vítima, assim como qualquer outra pessoa, não pode ser forçada a se submeter a intervenção cirúrgica, caso contrário, estar-se-ia violando um direito de personalidade do indivíduo, o direito à integridade física, resguardado de modo expresso pelo art. 15 do CC358. Para qualquer intervenção cirúrgica deve-se ter a anuência do interessado, ou de quem o represente, exceto se o caso for de estado de necessidade. A pessoa também pode se opor a tratamento doloroso ou perigoso, à secção de qualquer parte do corpo, até mesmo as renováveis. Faculta-se, da mesma maneira, a rejeição de intervenção ou aplicação de técnicas médicas ou dentárias, salvo se houver questão relevante de interesse público359.
Wilson Melo da Silva, contudo, em sede de seu trabalho sobre responsabilidade civil automobilística, entende ser possível a aplicação da compensatio lucri cum damno na seara dos danos estéticos, afirmação com a qual aqui se diverge. A compensatio lucri cum
damno se verifica quando, em decorrência de uma única e mesma causa, o lesado, ao
mesmo tempo em que sofre um dano, aufere também certos benefícios. Na esfera dos danos estéticos, o autor propõe a seguinte hipótese: uma mulher de aparência excessivamente desagradável – e, segundo o autor, com poucas chances de casamento – sofre um acidente automobilístico. Em razão do infortúnio, se submete a uma cirurgia plástica e se torna muito mais bonita do que antes, disso lhe advindo diversas oportunidades, como, por exemplo, pretendentes. Assim, segundo ele, não haveria dano
357 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação, p. 512-513. Yussef Said Cahali também se posiciona da mesma maneira, asseverando que a recusa do ofendido em submeter-se à cirurgia não resulta em perda do direito à indenização, sendo opção da vítima “submeter-se ou não a uma operação cirúrgica, opção legítima que tangencia o próprio direito da personalidade, a sua recusa, preferindo conviver com a deformidade ainda que humilhante e constrangedora, resolve-se na condenação do agente pelo dano estético tornado definitivo” (Dano moral, p. 223-224).
358 O referido artigo possui a seguinte redação: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico, ou a intervenção cirúrgica”. Convém salientar que o dispositivo legal em comento sofre diversas críticas, em consequência da menção “com risco de vida”, tendo em vista que a recusa pode se dar sempre, mesmo que não haja perigo no tratamento ou na intervenção.
extrapatrimonial a ser indenizado360. No entanto, o estudioso incorre em engano evidente na medida em que não leva em consideração que a vítima, além de ter passado pelo trauma do acidente, ainda se submeteu a uma cirurgia que, tudo indica, não tinha interesse antes do acidente. Ademais, não se pode simplesmente supor que todas as mulheres buscam incessantemente a beleza e o matrimônio, ou estão dispostas a sofrer intervenções cirúrgicas para os obterem.
Dentre os autores estrangeiros, destaca-se o entendimento de Philippe Le Tourneau, que estabelece uma importante diferença entre o prix de la douleur (preço da dor) e o prix
de la beauté (preço da beleza). O primeiro teria a função de compensar o dano moral
causado pelo sofrimento infligido à vítima. De acordo com o autor, é o mais conhecido dos danos morais ocasionados por um atentado corporal, devendo ser apreciado tendo em conta tanto a dor física como o ressentimento psicológico de que a vítima possa ser acometida. Em termos gerais, seria o dano moral stricto sensu. O segundo, também conhecido como
pretium pulchritudinis361, viria compensar o prejuízo estético que resulte de atentado à
harmonia física da vítima362. O prejuízo estético seria uma variedade menos grave da perda da integridade corporal363. Sua importante observação mostra com muita clareza não só a natureza jurídica do dano estético, como também a conveniência da concessão de duas indenizações apartadas, uma para a perturbação psíquica e outra para a perda da beleza.
Com esteio na exposição dos diversos pontos de vista sobre a matéria, podem-se traçar, em linhas gerais, os aspectos relevantes para a configuração do dano estético, de acordo com o que se entende que ele verdadeiramente seja.
O principal a ser ressaltado é que o dano estético pertence à categoria do dano moral lato sensu e, como tal, decorre da lesão a um direito da personalidade, qual seja, o direito à integridade física364.
Ademais, é resultante da lesão à forma física externa do indivíduo, de modo a provocar uma alteração morfológica desfavorável à sua aparência, podendo ser maior ou menor, o que se irá, de acordo com a gradação, refletir na avaliação do dano.
360 SILVA, Wilson Melo da. Da responsabilidade civil automobilística, p. 320.
361 A expressão pretium pulchritudinis também pode ser traduzida como “preço da beleza”. 362 LE TOURNEAU, Philippe. La responsabilité civile, p. 186.
363 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, p. 186.
364 LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético – responsabilidade civil, p. 49: “O dano estético é a lesão a um direito da personalidade – o direito à integridade física, especialmente na sua aparência externa. Como todo direito da personalidade, qualquer dano que o seu titular possa sofrer vai ter conseqüências materiais, e, principalmente, morais”.
Outro aspecto importante a ser lembrado é a necessidade de sua permanência. No caso de o dano ser passageiro, ou poder ser remediado de alguma maneira, não será possível se configurar como uma lesão estética. Deve-se ter em conta, por sua vez, que ninguém pode ser submetido a intervenção cirúrgica contra a própria vontade, sob pena de violação do direito de personalidade, qual seja, o direito à integridade física, conforme se ressaltou há pouco. Se houver a negativa, independentemente da existência de tratamento, deverá ser concedida a indenização a título do referido dano.
Acerca da diferenciação existente entre o dano moral stricto sensu e o dano estético, convém fazer mais algumas observações, com escopo de corroborar o posicionamento aqui esposado.
Rubens Limongi França365 apresenta uma classificação tripartida dos direitos da personalidade, levando em conta os aspectos físicos, intelectuais e morais, que é feita da seguinte maneira:
• direito à integridade física;
• direito à integridade intelectual; e
• direito à integridade moral.
A integridade física incluiria, basicamente, o direito à vida e aos alimentos, ao próprio corpo, ao corpo alheio e às partes separadas do corpo, vivo ou morto – nos três casos. A integridade intelectual abrangeria o direito à liberdade de pensamento e o direito pessoal de autor científico, autor artístico e inventor. Por fim, o direito à integridade moral seria composto pelo direito de liberdade civil, política e religiosa; pelo direito à honra, à honorificência366, ao recato, ao segredo pessoal, doméstico e profissional, à imagem e à identidade pessoal, familiar e social.367
Ao direcionar a questão para o aspecto específico do tema a que se propõe discorrer neste estudo, observa-se, na classificação de Rubens Limongi França, a existência de um direito “ao aspecto físico da estética humana”, e de um direito “ao aspecto moral da estética humana”. O primeiro deles é incluído no direito à integridade física, como