Auxílio-doença e Aposentadoria por Invalidez

O cômputo do período em que o segurado esteve em percepção de benefício por incapacidade e a utilização dos valores recebidos como salários de contribuição representa uma grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial, em especial para a hipótese em que a concessão de aposentadoria por invalidez é resultante da imediata conversão de auxílio- doença.

O art. 44 da Lei 8.213/91, na redação conferida pela Lei nº 9.032/95 dispõe que:

Art. 44. A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especial- mente no art. 33 desta Lei.

A controvérsia se instala quando do cálculo de aposentadorias antecedidas i- mediatamente por um benefício por incapacidade, situação disciplinada pelo artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91148 com o seguinte teor:

Art. 29. (...)

§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário- de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefí- cios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.

147 _{Nas hipóteses em que há restabelecimento da capacidade laboral, cessação do benefício e retorno do segurado}

ao trabalho – vide artigos 46 e 47 da Lei nº 8.213/91.

148 _{No mesmo sentido dispunha o artigo 26 § 3º do Decreto nº 77.077/76 - Quando no período básico de cálculo}

o segurado tiver percebido benefício por incapacidade, o período de duração deste será comutado, considerando- se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que tenha servido de base para o cálculo da renda mensal.

78 Regulando a aplicação da norma supramencionada, o § 7º do artigo 36 do Re- gulamento da Previdência Social - Decreto nº 3.048/99 dispõe:

Art. 36. (...)

§ 7º A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de- benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxí- lio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.

A discussão doutrinária e jurisprudencial existente diz respeito à extrapolação, ou não, dos limites estabelecidos pela Lei nº 8.213/91 pelo Regulamento da Previdência Soci- al. Em recente decisão quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recur- so Extraordinário nº 583.834, com repercussão geral reconhecida, afirmou que não deve ser aplicado o § 5º do art. 29 da Lei 8.213/91 aos casos de aposentadoria por invalidez precedidas de auxílio-doença, reconhecendo, assim, a legalidade do disposto no artigo 36 §7º do Decreto nº 3.048/99. Neste sentido:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSEN- TADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES.

1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição. 2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribui- ção ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável so- mente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previden- ciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99. 3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpreta- ção do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991.

4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento.

O Relator, Ministro Ayres Britto, avaliou que a situação não se modificou com alteração do artigo 29 da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 9.876/99 porque a referência salários de

79 contribuição continua presente no inciso II do caput do artigo 29, que também passou a se referir a período contributivo. Também não há norma expressa que, à semelhança do inciso II do artigo 55 da Lei de Benefícios, mande aplicar ao caso a sistemática do § 5º de seu artigo 29.

Segundo o relator, o § 7º do artigo 36 do Decreto 3.048/99 não é ilegal porque apenas explicita a correta interpretação do caput, do inciso II e do § 5º do artigo 29 em com- binação com o inciso II do artigo 55 e com os artigos 44 e 61, todos da Lei de Benefícios da Previdência Social.

Na mesma linha de pensamento do relator, o Ministro Luiz Fux apontou que é uma contradição a Corte considerar tempo ficto de contribuição com a regra do caput do arti- go 201 da Constituição Federal, pois a contagem de tempo ficto é totalmente incompatível com o equilíbrio financeiro e atuarial; além disso, a inexistência de contribuição não pode gerar nenhum parâmetro para cálculo de benefício, em respeito ao caráter contributivo do sistema.

Desta forma, a questão tende a se pacificar nos termos do RE 583.834, qual se- ja, na hipótese de aposentadoria derivada de imediata conversão de auxílio-doença, os valores recebidos em razão da percepção do benefício antecedente não integrarão o cálculo do benefí- cio subsequente, não se configurando salário de contribuição. Esta possibilidade somente fica autorizada nas hipóteses de tempo intercalado de atividade e percepção de benefício.