Correio eletrónico profissional e correio eletrónico pessoal

Embora nem sempre seja clara a distinção entre e-mail de natureza pessoal e e- mail de caráter profissional, esta diferenciação mostra-se essencial, uma vez que permite saber se determinado correio eletrónico estará tutelado e até que ponto poderá ser consultado, uma vez que as mensagens pessoais se encontram protegidas pelo sigilo das comunicações e pelo direito à privacidade, sendo invioláveis. De facto, quanto aos e- mails profissionais, quando exista uma política clara de utilização e contas de correio eletrónico separadas, consideramos excessiva a sua proteção. Nestes casos, existe uma relação comitente-comissário entre a entidade empregadora e o trabalhador, pelo que o empregador pode controlar o conteúdo das mensagens profissionais, que não pertencem exclusivamente ao trabalhador, mas também à empresa. Este controlo deve, ainda assim, ser o menos intrusivo possível, sendo que consideramos que existe consentimento do trabalhador neste sentido, já que enviou e recebeu mensagens conforme ordens do empregador. Por outro lado, o princípio da proporcionalidade deve ser também tido em conta, pelo que o acesso aos e-mails profissionais não deve ser constante, mas sim esporádico, devendo ocorrer na presença do trabalhador, com exceção das situações em que se encontre ausente da empresa e esse seja o motivo da consulta do correio eletrónico. O controlo deve ter por base uma razão objetiva, não podendo, por isso, ser arbitrário e

549 _{J. A. FERNÁNDEZ AVILÉS; V. RODRÍGUEZ-RICO ROLDÁN, “Nuevas tecnologías y control empresarial de la actividad}

laboral es España”, in Labour & Law Issues, vol. 2, nº 1, 2016, in https://studylib.es/doc/6963294/nuevas-tecnolog%C3%ADas-y- control-empresarial-de-la-actividad-..., p. 60

550 _{ROMAIN ROBERT; KAREN ROSIER, op. cit., pp. 236-237}

indiscriminado552_{. Estando preenchidos os princípios da proporcionalidade, da}

transparência e da boa fé, o acesso do empregador a mensagens profissionais do trabalhador não necessitará de autorização judicial. Neste sentido, de acordo com o circunstancialismo descrito, os e-mails profissionais poderão ser consultados, uma vez que não se encontram ao abrigo do sigilo das comunicações553.

Defendendo a inviolabilidade dos e-mails pessoais do trabalhador, afigurasse-nos pertinente, então, delinear que conteúdo um e-mail deste tipo pode ter. A este propósito, o acórdão do STJ, de 05/07/2007 estabeleceu importantes orientações. Assim, não é apenas o correio eletrónico que aborde questões relativas à vida familiar, afetiva e sexual ou temas como saúde e convicções políticas e religiosas que reveste natureza de comunicação pessoal. O caráter pessoal de um e-mail define-se por contraposição à natureza profissional da mensagem, sendo para tal necessário avaliar a intenção dos sujeitos envolvidos na comunicação em querer manter a mesma privada ou profissional, quer o façam de forma implícita ou expressa. No caso em apreço, a trabalhadora enviou considerações jocosas sobre algumas pessoas do trabalho, que estiveram presentes numa reunião, a uma colega de trabalho. O endereço de correio eletrónico para onde foi enviado o e-mail em questão encontrava-se atribuído à Divisão do Após Venda, ao qual a colega acedia e tinha conhecimento da password, embora a revelasse a funcionários que a substituíssem aquando da sua ausência. De facto, a trabalhadora a quem foi enviado o e- mail encontrava-se de férias, pelo que o Diretor da Divisão do Após Venda obteve a palavra passe e acedeu à referida mensagem. O STJ entendeu que, perante o quadro factual apresentado, a trabalhadora desconhecia que a colega se encontrava ausente e que, por isso, não iria aceder ao e-mail e, consequentemente, não iria apagá-lo depois da leitura do mesmo. No fundo, nenhum dos factos permitiu concluir que a trabalhadora tinha intenção que outras pessoas, além da colega, conhecessem o conteúdo do e-mail em causa, pelo que a mensagem enviada reveste natureza pessoal. Este entendimento foi também seguido no acórdão da Relação do Porto, de 08/02/2010, em que, quanto a comentários injuriosos sobre gerentes, colegas e clientes, enviados pelo trabalhador a uma colega de trabalho, o Tribunal entendeu que se tratavam de “comentários e desabafos trocados na esfera particular e íntima da troca de mensagens pessoais que fazia com a

552 _{Como refere também ROSA M. MORATO GARCIA, op. cit., p. 1394}

colega de trabalho, sendo visível a intenção e a vontade de manter tais comentários e desabafos nessa esfera privada de natureza reservada e natureza inviolável”.

Por outro lado, não é pelo facto de os intervenientes na comunicação referirem aspetos profissionais que o e-mail terá, automaticamente, natureza profissional. Neste sentido, atentemos no acórdão da Relação de Lisboa, de 05/06/2008. Apesar de os e-mails enviados pelo trabalhador, que desempenhava a profissão de repórter fotográfico/jornalista, dizerem respeito a situações profissionais, já que estavam relacionados com a publicação de fotos num jornal, o Tribunal considerou que tais e- mails não revestiam caráter profissional, configurando-se aqui uma intenção do trabalhador em manter as suas comunicações privadas, alheias ao conhecimento da entidade empregadora.

3.3. O controlo do correio eletrónico

Se a privacidade é um direito que deve valer no local de trabalho, é nosso entendimento que não se afigura possível uma proibição geral quanto à utilização pessoal do correio eletrónico554_{. Apesar de o empregador ter a faculdade de regular o uso das}

ferramentas informáticas para fins pessoais, não nos parece oportuna a interdição absoluta da utilização das mesmas555. Se o empregador não pode proibir as conversas entre os trabalhadores, não nos parece razoável que possa proibir a comunicação através do correio eletrónico, um meio que, como vimos, substituiu os meios de comunicação tradicionais556. A este propósito, parece-nos útil o contributo da sentença do Tribunal Supremo espanhol, de 26 de Setembro de 2007, que constatou a existência de um “hábito social generalizado de tolerância de um certo uso pessoal moderado dos meios informáticos e de comunicação disponibilizados pela empresa aos trabalhadores”557_{. De}

facto, tendo em conta que o e-mail, além de instrumento de trabalho, é um meio de

554 _{ROSA M. MORATO GARCIA, op. cit., p. 1392, pelo contrário, entende que não há dúvida que o empregador pode proibir a}

utilização pessoal dos instrumentos de trabalho.

555 _{Neste sentido OLIVIER RIJCKAERT, “Surveillance des travailleurs: nouveaux procedes, multiples contraentes”, 2005, in}

https://www.droit-technologie.org/wp-content/uploads/2016/11/annexes/dossier/137-1.pdf, p. 9

556 _{TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, última op. cit., pp. 106-107}

557 _{Disponível em http://www.legaltoday.com/. Para mais desenvolvimentos sobre a referida sentença ver JOSÉ R. AGUSTINA}

SANLLEHÍ, “Expectativa de privacidad en el correo electrónico laboral y prevención del delito (reflexiones en torno a la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007)”, Revista La Ley Penal, nº 69, 2009, pp. 77-99, in http://www.academia.edu/2003255/Expectativa_de_privacidad_en_el_correo_electr%C3%B3nico_laboral_y_prevenci%C3%B3n_d el_delito_reflexiones_en_torno_a_la_Sentencia_del_Tribunal_Supremo_de_26_de_septiembre_de_2007

comunicação, e que as fronteiras entre a esfera pessoal e a esfera profissional se esbateram, parece-nos irrealista que os trabalhadores não possam usufruir de uma utilização privada do correio eletrónico, ainda que sujeita aos princípios da proporcionalidade e da boa fé558. Em última análise, consideramos que a proibição é, em si mesma, uma ingerência no direito à privacidade dos trabalhadores559.

Quando exista uma política clara de utilização dos meios informáticos, com limites proporcionais e que respeitem a boa fé e que sejam conhecidos pelos trabalhadores, entendemos que empregador poderá aceder ao correio eletrónico profissional do trabalhador sem que seja necessária autorização judicial560. Levanta-se, contudo, a questão de saber, nos casos em que o empregador proibiu a utilização do e- mail para fins pessoais, se será possível que proceda ao controlo das mensagens pessoais do trabalhador. Neste ponto, defendemos a posição estabelecida pelo acórdão Nikon, que indica claramente que, ainda que exista interdição total, o empregador não pode controlar os e-mails pessoais do trabalhador561. O acórdão 15/12/2016, da Relação do Porto, partilhou também deste entendimento, alertando para o facto de que, apesar da proibição, se o empregador aceder à caixa de correio profissional do trabalhador e constatar que determinado e-mail tem natureza pessoal, não deve ler o mesmo e muito menos utilizá-lo para qualquer fim. A este propósito, recordamos a situação analisada pelo STJ, no acórdão 05/07/2007, em que o Diretor da divisão de pós-venda, apesar de ter acedido de boa fé ao correio eletrónico da trabalhadora, após se ter apercebido da natureza pessoal do e-mail, não desistiu da sua leitura, tendo mesmo divulgado o seu conteúdo a terceiros. No acórdão Bărbulescu v. Romania562_{, de 12/01/2016, o TEDH analisou o despedimento de um}

trabalhador que, segundo a entidade empregadora, utilizou incorretamente, para fins pessoais, uma conta Yahoo Messenger, que o próprio trabalhador criou para fins exclusivamente profissionais, por ordem do empregador. As comunicações às quais o empregador teve acesso diziam respeito a mensagens de caráter pessoal, relacionadas com o estado de saúde e com a vida sexual, trocadas com a sua noiva e com o seu irmão. Foram ainda objeto de controlo cinco mensagens trocadas entre o trabalhador e a noiva, mas

558 _{Como apontam PAULA QUINTAS, Os Direitos de Personalidade Consagrados no Código do Trabalho na Perspetiva Exclusiva} do Trabalhador Subordinado – Direitos (Des)Figurados, Almedina, 2013, p. 351 e TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA,

última op. cit., p. 102

559 _{ESTHER CARRIZOSA PRIETO, op. cit., p. 256}

560 _{ROSA M. MORATO GARCIA, op. cit., p. 1393 e TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, A Privacidade (…), cit., p. 792} 561 _{ARIANE MOLE, op. cit., p. 84}

através de uma conta pessoal que o trabalhador mantinha também no Yahoo. A questão é que o empregador acedeu à referida conta sabendo que algumas mensagens tinham sido reencaminhadas para uma outra, que não a profissional, denominada Andra loves you, e que as comunicações havidas entre o trabalhador e o irmão versavam sobre informação pessoal, nomeadamente um acidente de viação que o irmão do trabalhador tinha sofrido. Isto é, a entidade empregadora teve acesso não só à conta profissional criada pelo trabalhador, mas também à conta pessoal deste. Por outro lado, as transcrições das mensagens foram divulgadas aos colegas de trabalho, tendo inclusivamente estes discutido entre si o conteúdo das mesmas. Também neste caso a atuação da entidade empregadora é de criticar, sendo que a sua intervenção foi muito para além do necessário563, já que, para efeitos laborais, o relevante passa por comprovar o uso do correio eletrónico para fins pessoais, não o seu conteúdo564. Não podemos entender, pois, que, pelo simples facto de a entidade patronal ter proibido a utilização do correio eletrónico para finalidades pessoais, se encontra legitimada a aceder e a controlar o conteúdo do mesmo565. Nem mesmo em situações de suspeita de abuso será de aceitar o controlo das mensagens pessoais do trabalhador, sendo necessário, para tal, uma autorização judicial prévia. Embora esteja em causa uma ilicitude laboral, à qual o poder disciplinar dará resposta, o empregador não poderá ler o e-mail, uma vez que este, no fundo, se trata de uma “mensagem contida num envelope virtual”566_{, que se encontra}

fechado quando o destinatário o receciona.

Por outro lado, quando não exista uma política de utilização dos meios informáticos ou, quando exista, permita o uso indistinto do e-mail para fins profissionais e para propósitos pessoais, a questão torna-se mais complexa567, em parte porque muitas vezes só se afere do caráter do e-mail procedendo à sua abertura568. Nestas situações, o correio eletrónico encontra-se protegido pelo direito ao sigilo das comunicações, pelo que o empregador não poderá, em princípio, ter acesso ao mesmo. Se, nestas circunstâncias,

563 _{Parágrafo 20 do voto de vencido do Juíz PINTO DE ALBUQUERQUE}

564 _{MARC CARILLO, “El uso de Internet en la empresa: a propósito de la STEDH de 12 DE Enero de 2016, Caso Barbulescu c/}

Rumanía”, in IUSLabor, nº 1, 2016, in https://www.upf.edu/iuslabor/_pdf/2016-1/Carillo.pdf, p. 6

565 _{Neste sentido PAUL-HENRI ANTONMATTEI, op. cit., p. 40 e ROMAIN ROBERT; KAREN ROSIER, op. cit., p. 297} 566 _{PAULA QUINTAS, op. cit., p. 352}

567 _{COMISSÃO NACIONAL DA PROTEÇÃO DE DADOS, cit., pp. 18-20, MARIO BARROS GARCÍA, “Problemas derivados de la}

utilización del correo electrónico e Internet en el ámbito laboral”, in Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, nº 8, 2004, in http://www.uria.com/documentos/publicaciones/1235/documento/trib04.pdf?id=2029, p. 57 e TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, última op. cit., pp. 794-795

o empregador aceder ao correio eletrónico e o trabalhador for despedido com base no conteúdo do e-mail, o despedimento será considerado ilícito, uma vez que o meio de prova foi obtido através da violação de um direito569_.

Assim, na esteira de TERESA MOREIRA570, entendemos que a consulta do e- mail, que deve ser levada a cabo em último recurso, deve ser realizada na presença do trabalhador e de um seu representante, a não ser que o trabalhador o dispense. Durante a consulta, o trabalhador, se assim entender, pode referir a existência de alguma mensagem privada e a sua intenção de que a mesma não seja lida. O acesso deve ater-se à visualização dos endereços de e-mail dos destinatários, ao assunto, à data e à hora de envio. Por outro lado, deve ser o menos intrusivo possível, devendo, por isso, limitar-se à abertura do menor número de mensagens possíveis e não devendo ser permanente e sistemático, pelo que deve ser sim direcionado para satisfazer o legítimo interesse do empregador. Esta legitimidade afere-se pela licitude do objetivo da monitorização e pelo intuito de não prejudicar os direitos fundamentais dos trabalhadores571, devendo o controlo cingir-se à verificação do cumprimento dos seus deveres e obrigações laborais572.

Consideramos, pois, que deve haver uma conciliação de interesses das duas partes contratuais da relação de trabalho, pelo que o exercício do poder de controlo deve ser pautado pelos princípios da proporcionalidade, da boa fé e da transparência573_{. Estes}

princípios são colocados em risco quando o exercício do poder de controlo do empregador é levado a cabo sem uma razão objetiva, de forma indiscriminada, ou seja, realizado sem se limitar à constatação do cumprimento dos deveres laborais do trabalhador574. Neste sentido, atendendo ao caso Bărbulescu v. Romania, a monitorização foi seletiva, uma vez que apenas incidiu nas comunicações eletrónicas de Bărbulescu e não nas de qualquer outro trabalhador, não se tendo cumprido o princípio da igualdade. Contudo, não existiam

569 _{GUILHERME MACHADO DRAY, “Justa causa e esfera privada” (…), cit., p. 84} 570 _{Última op. cit. p. 794}

571 _{JAVIER PLAZA PENADÉS, “Aspectos básicos de los derechos fundamentales y la proteccion de datos de carácter personal en}

Internet”, in Derecho y Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación”, (coord. Eduardo Vásquez de Castro e Raquel Guillén Catalán), Aranzadi, 2013, p. 1157

572 _{MARÍA BELÉN CARDONA RUBERT, op. cit., p. 167}

573 _{Cuja análise fizemos a propósito do controlo eletrónico, no ponto 2.2. do capítulo II}

motivos objetivos para tal, já que não havia qualquer suspeita de uso indevido do meio de comunicação que justificasse este controlo arbitrário575_.

Apesar de o empregador não poder controlar os e-mails pessoais do trabalhador, pode controlar alguns dados externos para que possa aferir se os meios de comunicação empresariais estão a ser utilizados corretamente, pelo que não é necessário ter acesso ao conteúdo do e-mail para se detetar algum tipo de anomalia na utilização deste instrumento de comunicação576. Desta forma, tendo por base o princípio da proporcionalidade, o conhecimento dos dados externos apresenta-se como uma ingerência menos intensa no direito à privacidade. Por outro lado, tendo em vista a tutela também dos interesses do empregador, este controlo justifica-se pelo facto de que, se não se fosse permitido, o empregador via esvaziado o seu poder de controlo577. Assim, os dados de tráfego definem- se como os dados que são necessários para que a mensagem seja transmitida do remetente para o destinatário, estando colocados total ou parcialmente no cabeçalho do e-mail e sendo, entre outros, o endereço de correio eletrónico do remetente e do destinatário, a data e a hora do envio da mensagem, a dimensão e o assunto da mensagem e o nome, dimensão e tipo de qualquer documento em anexo578. Quanto ao destinatário do e-mail, podemos apontar que, comparando com o correio tradicional e fazendo uma interpretação menos restritiva do direito ao sigilo das comunicações, conhecer este dado não comporta uma violação deste direito, já que, no caso da carta, o serviço de correios e o carteiro tomam conhecimento do destinatário da mesma e não é por esse facto que o sigilo se considera violado579_{. Por estes elementos serem relativamente públicos, o acesso a este}

primeiro nível de informação não pode, pois, ser considerado ilegítimo580. No que toca aos anexos de e-mail, embora se possa conhecer o seu tipo e dimensão, o seu conteúdo estará salvaguardado pelo direito ao sigilo das comunicações581, já que, a título de

575 _{JOÃO ZENHA MARTINS, “Comentário ao acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Bărbulescu contra a Roménia, de}

12 de janeiro de 2016, proc. n.º 61496/08”, in Revista do Ministério Público, nº 145, Janeiro/Março 2016 – ano XXXVII, pp. 192-193 que, a este propósito refere que a situação em causa consubstanciou uma vigilância ad personam.

576 _{ARIANE MOLE, op. cit. p. 86}

577 _{TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, última op. cit., p. 211} 578 _{COMISSÃO NACIONAL DA PROTEÇÃO DE DADOS, cit., p. 34} 579 _{TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, última op. cit., p. 211}

580 _{DANIEL MARTÍNEZ FONS, “Trabajador despedido por intercambiar archivos de contenido humorístico y pornográfico con los}

compañeros de trabajo. Comentario a la STSJ Cataluña (procedimiento nº 122/2006)”, IUSLabor, nº 3, 2006, in https://www.upf.edu/iuslabor/_pdf/2006-3/Individual.daniel.pdf, p. 3

exemplo, o facto de o anexo ter a extensão mp3 poderá já indiciar alguma irregularidade, nomeadamente que não estará em causa um e-mail profissional582_.

Entendemos que a existência de uma política empresarial583 _{clara é essencial,}

sendo que o trabalhador, se não souber de que forma pode utilizar o correio eletrónico colocado à disposição pelo empregador, corre mais riscos em ver lesionados os seus direitos fundamentais584. Ao saber as regras a que se encontra adstrito, o trabalhador sabe também em que tipo de ambiente empresarial se insere e de que forma deve atuar585. Por outro lado, e, tendo em vista nomeadamente razões de segurança informática, é aconselhável que a entidade empregadora defina normas de utilização do e-mail586. Neste contexto, parece-nos de grande utilidade para ambas as partes da relação laboral a definição de regras de utilização dos instrumentos informáticos da empresa, devendo ter- se em consideração que cada empresa terá o seu grau de necessidade de vigilância e de pretensão de controlo, pelo que neste sentido também o princípio da proporcionalidade terá um papel relevante587. O estabelecimento destas regras, através de Cartas de Boa Conduta, deve respeitar a forma de regulamentos internos588 e, uma vez que as Cartas não têm cunho disciplinar, a sua adoção enquanto regulamentos parece-nos uma boa solução589. Devido ao rápido avanço tecnológico, entendemos ainda que as orientações estabelecidas pelas Cartas devem atualizar-se periodicamente590_{, exatamente para}

responder às novas exigências que o progresso informático traz consigo.

582 _{ARIANE MOLE, op. cit., p. 86}

583 _{Como exemplo de diretrizes empresariais quanto ao uso do correio eletrónico, e também da Internet, ver OLIVIER RIJCKAERT,}

“Exemple de directives relatives à l’utilisation du courrier électronique et d’Internet au sein de l’entreprise”, 2002, in https://www.droit-technologie.org/wp-content/uploads/2016/11/annexes/dossier/74-1.pdf

584 _{DANIELLE CORRIGNAN-CARSIN, “L’employeur a le droit de surveiller les communications internet de ses salaries pendant}

leur temps de travail”, in La Semaine Juridique – Edition Générale, nº 5, Fevereiro 2016, LexisNexis, p. 124

ROSA M. MORATO GARCIA, op. cit., p. 1397. LARRY O. NATT GANTT II, op. cit., p. 405, por seu turno, defende que estabelecer uma política empresarial clara proteger mais os interesses do empregador do que os do trabalhador, no sentido em que o empregador é a parte que tem mais controlo em determinar as caraterísticas do sistema de correio eletrónico e que, ao defini-las, não incorpora necessariamente a vontade dos trabalhadores.

585 _{MICHAEL W. DROKE, op. cit., p. 187 e PETER SCHNAITMAN, op. cit., p. 205}

586 _{HUBERT BOUCHET, “À l’épreuve des nouvelles technologies: le travail et le salarié”, in Droit Social, nº 1, Janeiro 2002, p. 82}