Os limites do poder de controlo

O contrato de trabalho, vincado pela assimetria da posição das partes, implica, como vimos, o reconhecimento de determinados poderes ao empregador. A relação laboral é marcada pelo poder de controlo atribuído à entidade empregadora, caraterizado pelo grande potencial de lesão dos direitos fundamentais. Na verdade, há quem destaque que o controlo cria uma certa pressão ao trabalhador que, não raras vezes, considera determinadas práticas de monitorização humilhantes346, ameaçadoras da dignidade humana. O trabalhador experiencia tensão e ansiedade, o que pode resultar numa diminuição da produtividade e da motivação. O controlo pode também provocar stress,

343 _{Em sede de Direito do Trabalho português, podemos destacar duas aceções do termo lealdade: em sentido amplo, significa o}

conjunto de deveres acessórios do trabalhador, por exigência expressa da lei ou através da concretização de conceitos indeterminados, como a boa fé; em sentido restrito, relaciona-se com um dos deveres acessórios tipificados no artigo 128º nº 1 f). TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, A Privacidade (…), cit. p. 392, nota 1396

344 _{TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, A Privacidade (…), cit. pp. 393-394} 345 _{Neste sentido FABRICE FEVRIER, op. cit., p. 76}

produto dos sentimentos que o trabalhador pode percecionar como falta de confiança e de injustiça por parte da entidade empregadora ao implementar técnicas de vigilância347_.

Destacamos que, nestes casos, a problemática resulta não do controlo da performance do trabalhador, mas da forma como este é realizado348, sendo também, por isso, essencial estabelecer barreiras ao exercício do poder de controlo. A organização empresarial não deve, pois, orientar-se de forma arbitrária, devendo atribuir uma especial consideração à pessoa e à dignidade do trabalhador349.

Ao ingressar na relação contratual, o trabalhador limita o alcance dos seus direitos, cuja consagração resulta na modulação dos poderes empresariais, particularmente o poder de controlo, que deve ser exercido em equilíbrio com estes direitos350 e adaptar-se à sua efetivação. Torna-se então claro que a relação laboral em si gera um complexo de direitos e de obrigações, que condicionam o exercício de liberdades e de direitos351.

O trabalhador não é apenas um ser produtivo, dedicado a cumprir as estipulações contratuais e orientado para vender as suas energias laborais. Mais do que um trabalhador, define-se como uma pessoa e um cidadão352. Nesta decorrência, podemos falar dos direitos laborais inespecíficos, nos quais se inclui o direito à privacidade353. Estes direitos, não possuindo uma dimensão laboral direta, são inerentes a todas as pessoas, tendo relevância para os seus titulares enquanto cidadão e também enquanto trabalhador354_{. Representam, assim, uma peculiar forma de cidadania no seio da}

empresa355_{. São direitos que sofrem uma impregnação laboral, de tal forma que há quem}

defenda que chegam a converter-se em autênticos direitos laborais, tendo em conta os

347 _{LARRY O. NATT GANT II, “An affront to human dignity: electronic mail monitoring in the private sector workplace”, in Harvard} Journal of Law & Technology, vol. 8, nº 2, 1995, http://jolt.law.harvard.edu/articles/pdf/v08/08HarvJLTech345.pdf, p. 421 e JAY P.

KESAN, “Cyber-working or cyber- shrinking?: a first principles examination of electronic privacy in the workplace”, in Florida Law

Review, vol. 54, 2002, in https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=289780, pp. 319-320 348 _{MICHAEL J. SMITH; BENJAMIN C. AMICK III, op. cit. p. 285}

349 _{VIVIANA MARIEL DOBARRO, “El control empresarial del uso del correo electrónico en el ámbito laboral. Derechos}

fundamentales involucrados. Alcances de las facultades del empleador”, in Colección Temas de Derecho Laboral, nº 4, Errepar, 2009, in http://derecho1.sociales.uba.ar/files/2015/04/El-control-empresarial-del-uso-del-correo-electr%C3%B3nico2.pdf, p. 223

350 _{J. A, FERNÁNDEZ AVILÉS; V. RODRÍGUEZ-RICO ROLDÁN, op. cit. p. 54}

351 _{Neste sentido ANGEL BLASCO PELLICER, “El deber empresarial de vigilância de la salud y el derecho a la intimidad del}

trabajador”, in Trabajo y Libertades Publicas (dir. BORRAJO DACRUZ, Efrén), La Ley-Actualidad, 1999, p. 253

352 _{JOÃO LEAL AMADO, op. cit. p. 228}

353 _{Como refere ESTHER CARRIZOSA PRIETO, “El control empresarial sobre el uso de los equipos informáticos y la protección}

del derecho a la intimidad de los trabajadores”, in Temas Laborales, n. 116, 2012, in https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4075792.pdf, p. 254

354 _{TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, “Interrogações (…)”, cit. p. 60} 355 _{J. A, FERNÁNDEZ AVILÉS; V. RODRÍGUEZ-RICO ROLDÁN, op. cit. p. 52}

seus titulares e a relação jurídica em que surgem356_{. Exatamente por serem exercidos no}

contexto laboral, são direitos que se encontram submetidos a determinados limites, justificados pelo poder do empregador, e a certas obrigações decorrentes do contrato de trabalho357.

A prestação laboral exercida pelo trabalhador tem um caráter pessoalíssimo, uma vez que a sua realização implica uma integração total do ser físico e psíquico do trabalhador, levando a que o poder de controlo atue sobre a esfera pessoal do trabalhador e dos direitos deste358. Embora os direitos fundamentais do trabalhador devam ser salvaguardados, funcionando como barreira a possíveis ingerências perpetuadas pelo exercício do poder de controlo, a verdade é que estes direitos podem sofrer uma certa modalização359, para que possam ser compatibilizados com a própria relação de trabalho. A este propósito, LEAL AMADO360 fala numa dialética aplicação/modulação, em que a tutela da situação pessoal do trabalhador e a sua consideração enquanto cidadão na empresa implicam a aplicação dos direitos fundamentais na relação de trabalho e os interesses do empregador e a sua posição de supremacia pressupõem uma certa modulação dos ditos direitos.

Alertamos para o facto de que esta compressão de direitos deve ser sempre ponderada, indispensável, proporcional, justificada e postulada pela natureza da relação de trabalho361_{, tendo como finalidade o correto desenvolvimento da atividade laboral. Os}

direitos fundamentais, funcionando como limite na relação laboral, devem, pois, prevalecer perante um conflito com interesses do empregador, sendo que o poder de controlo não pode atingir direitos como a dignidade e a privacidade dos trabalhadores362. Por outro lado, configurando o contrato de trabalho como um limite ao poder de controlo, tal significa que este deve ater-se a aspetos que tenham uma relação direta com o trabalho363. Assim, o controlo do empregador não pode exercer-se sobre a conduta

356 _{ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZ; FRANCISCO RUBIO SÁNCHEZ, El Derecho de los Trabajadores a la Intimidad, Thomson}

Aranzadi, Navarra, 2006, in https://magnogua.files.wordpress.com/2009/02/derecho-trabajadores-a-intimidad.doc+&cd=3&hl=pt- PT&ct=clnk&gl=pt, p. 13

357 _{J. A, FERNÁNDEZ AVILÉS; V. RODRÍGUEZ-RICO ROLDÁN, op. cit. p. 52} 358 _{TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, A Privacidade (…), cit. pp. 404-405} 359 _{JOSÉ LUIS UGARTE CATALDO, op. cit. pp. 144-148}

360 _{JOÃO LEAL AMADO, op. cit. p. 231}

361 _{JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, op. cit. p. 321}

362 _{TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, A Privacidade (…), cit. pp. 408-409}

363 _{Como refere FABRICE FEVRIER, op. cit. p. 40, assim que o poder do empregador recai sobre o domínio da vida privada, constitui-}

extralaboral dos seus trabalhadores, a não ser quando esta possa ter implicações negativas sobre o cumprimento correto da prestação laboral ou possa prejudicar os interesses legítimos empresariais. Ainda assim, o controlo deve apenas incidir sobre a repercussão e não sobre o comportamento em si mesmo do trabalhador. Isto é, a vida privada do trabalhador não tem um destaque autónomo na relação laboral, pelo que, desde que aquela não afete a correta realização da prestação de trabalho, não deve relevar. Mesmo que o trabalhador tenha comportamentos desregrados na sua vida privada e estes causem incómodos no seio laboral, o que deve ser objeto de apreciação não é a vida privada em si, mas estas consequências negativas produzidas no contexto de trabalho. Desta forma, defendemos que o empregador pode apenas controlar a execução da prestação de trabalho e aplicar sanções disciplinares quanto a condutas ocorridas durante o tempo e no local de trabalho364, devendo o poder de controlo ser, assim, limitado.

Tendo em mente estas considerações, pensamos que deve ser defendida não uma simples posição negativa da proteção dos direitos fundamentais, mas a sua promoção no trabalho, que deve ser um contexto favorável à plena realização dos direitos, permitindo que o desenvolvimento da relação jurídica contribua para a realização da personalidade humana365. Consequência do contexto informático em que vivemos é, pois, a necessidade de repensar e estudar os direitos fundamentais tendo em conta a cortina de fundo tecnológica, reveladora de ameaças a estes direitos366_.

Por outro lado, acreditamos que, perante os referidos efeitos nocivos que podem advir da utilização das NTIC, devemos questionar até que ponto é realmente necessária a utilização de tecnologias tão intrusivas e avançadas para efetuar o controlo laboral e se o seu uso não será meramente conveniente para atingir outros fins367.

364 _{TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, A Privacidade (…), cit. pp. 410-412} 365 _{TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, última op. cit. p. 412}

366 _{Neste sentido ANTONIO-ENRIQUE PÉREZ LUÑO, “Internet y los derechos humanos”, in Derecho y conocimiento”, vol. 2, in}

http://rabida.uhu.es/dspace/bitstream/handle/10272/2550/b15616630.pdf?sequence=1, p. 102

367 _{Neste sentido MARK JEFFERY, Information technology and workers' privacy: introduction, FUOC, 2003, in}