CAPÍTULO II – O PODER DE CONTROLO DO EMPREGADOR
2. O poder de controlo
2.2. Os requisitos do poder de controlo
Se, de facto, ao empregador é atribuído o poder de controlar a prestação laboral exercida, a verdade é que este poder, cujo exercício pode traduzir-se numa ameaça aos direitos fundamentais dos trabalhadores, deve ser orientado por exigências de proporcionalidade, boa fé e transparência322.
O princípio da proporcionalidade, manifestação do princípio da liberdade de empresa, nasceu no fim do século XIX e desenvolveu-se paulatinamente, encontrando-se presente em diversas jurisdições. No âmbito laboral, a aplicação do princípio da proporcionalidade é uma expressão do controlo, cada vez mais importante, que o Juiz deve exercer sobre o poder atribuído ao empregador323.
Este princípio permite aferir se as faculdades efetivadas pela entidade empregadora são legítimas ou não, tendo como pano de fundo a defesa dos direitos fundamentais. Tal implica que aos interesses dos trabalhadores e do empregador não seja atribuído o mesmo valor, mostrando-se necessário um equilíbrio entre os mesmos324. O
320 JOSÉ AUGUSTO SACADURA GARCIA MARQUES, “Internet e privacidade”, in Direito da Sociedade da Informação, vol. 5,
Coimbra Editora, 2004, p. 59 e PAUL M. SCHWARTZ, op. cit., p. 1624
321 TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, A Privacidade (…), cit. pp. 677-685 322 TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, última op, cit. p. 380
323 FABRICE FEVRIER, op. cit., pp. 48-49 e 58
324 ARÁNZAZU ROLDÁN MARTÍNEZ, “Utilización por los trabajadores de las herramientas tecnológicas de la empresa para fins
privados”, in Boletín Jurídico de la Universidad Europea de Madrid, nº 7, 2004, in http://abacus.universidadeuropea.es/bitstream/handle/11268/4990/Rold%C3%A1n_Mart%C3%ADnez_2004_1.pdf?sequence=1, p. 40 e J. A, FERNÁNDEZ AVILÉS; V. RODRÍGUEZ-RICO ROLDÁN, op. cit. p. 56
princípio da proporcionalidade atua como ordenador do direito, permitindo uma solução de compromisso em que se dá prioridade, no caso concreto, a um dos princípios em conflito, sem anular o outro princípio, que deverá ser afetado o mínimo possível, respeitando o núcleo do direito em causa. Como refere ANTONI ROIG325, convém operar a distinção entre o juízo de proporcionalidade e a ponderação de princípios. A ponderação, aplicando-se igualmente a bens constitucionais e a direitos fundamentais, é uma técnica mais geral, que consiste em estabelecer uma hierarquia de princípios, no caso concreto, sendo que o princípio que prevaleceu em determinado caso pode já não se impor noutro. Ao contrário, o princípio da proporcionalidade tem, teoricamente, um âmbito de aplicação mais reduzido e encontra-se mais formalizado, estando a sua aplicação no Direito do Trabalho a ser estudada por muitos autores.
Podemos falar de três subprincípios que integram o princípio da proporcionalidade. Assim, o princípio da adequação ou da idoneidade implica que o meio de controlo utilizado pelo empregador seja o adequado para o fim visado. O princípio da necessidade significa que a forma de controlo deve ser necessária, isto é, deve ter-se em conta que não existe outro meio menos lesivo dos direitos do trabalhador326. Por fim, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito exige que o meio de controlo e o fim pretendido sejam equilibrados, com o objetivo de aplicar medidas que não sejam desproporcionadas ou excessivas327.
O juízo de proporcionalidade apresenta-se, assim, como uma ferramenta indispensável e como um parâmetro de determinação da validade de atos suscetíveis de restringir os direitos fundamentais, verificando-se a sua adequação, tendo por base uma finalidade que deve ser legítima e proporcional328. Pretende-se, desta forma, um equilíbrio entre as obrigações contratuais da entidade empregadora e dos direitos do trabalhador, nomeadamente, o direito à privacidade, o que permite repensar no conceito de poder de controlo, norteado pela existência de direitos fundamentais na relação laboral329.
325 “El uso de internet en la empresa: aspectos constitucionales”, in El Uso Laboral y Sindical del Correo Electrónico e Internet en la Empresa – aspectos constitucionales, penales y laborales, Tirant to Blanch, (coord. Antoni Roig Batalla), Valencia, 2007, pp. 48-49 326 Como ressalva o ponto 17 das considerações dadas pela CNPD a propósito da privacidade no local de trabalho, Documentos CNPD, op. cit. p. 13
327 Neste sentido J. A, FERNÁNDEZ AVILÉS; V. RODRÍGUEZ-RICO ROLDÁN, op. cit. p. 57, J.J. GOMES CANOTILHO e
VITAL MOREIRA, op. cit., pp. 392-392 e ROSA M. MORATO GARCÍA, op. cit., p. 1386
328 J. A, FERNÁNDEZ AVILÉS; V. RODRÍGUEZ-RICO ROLDÁN, op. cit. p. 56
329 TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, A Privacidade (…), cit. pp. 385-386 e ALEXANDRE BARÈGE; BERNARD
De forma simples, o conceito de boa fé pode traduzir-se na obrigação da adoção de um comportamento leal na fase de constituição, desenvolvimento, modificação ou extinção da relação jurídica330. No que ao contrato laboral diz respeito, a boa fé331 visa
também encontrar o equilíbrio entre os direitos e os interesses das partes, tendo, por isso, uma natureza recíproca, e servindo como princípio que permite estabelecer a justa medida em que o poder de controlo deve ser concretizado332. O princípio em análise serve então como parâmetro de conciliação entre as obrigações decorrentes do contrato de trabalho para o trabalhador e o exercício dos seus direitos fundamentais333. O trabalhador deve, pois, beneficiar da proteção conferida pela boa fé334, que de resto se encontra expressamente prevista no artigo 102º do CT, quanto à formação do contrato de trabalho e sob pena de as partes incorrerem em responsabilidade resultante de culpa in contrahendo, e no artigo 126º do CT, relativamente à execução do contrato de trabalho, no que toca ao cumprimento de deveres e ao exercício de direitos335.
A boa fé assume uma relevância especial no contexto da relação de trabalho, duradoura e continuada, uma vez que existe uma grande implicação da pessoa e a indissociável ligação entre esta e o trabalhador, já que, ao cumprir a prestação laboral, o trabalhador envolve-se pessoalmente336. Alertamos, contudo, para o facto de que este envolvimento não significa uma lealdade absoluta, exige-se apenas a vinculação do trabalhador enquanto execução contratual que requer a sua colaboração. Assim, à boa fé deixam de ser atribuídas as fortes raízes históricas de autoridade para ser entendida como
330 MÁRIO MENDES, “O princípio da boa fé no Direito do Trabalho”, in V Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias,
(coord. António Moreira), Almedina, Coimbra, 2003, p. 103
331 Sobre diversas conceções históricas de boa fé ver JORDI GARCÍA VIÑA, El Principio General de la Buena Fe ene el Contrato de Trabajo, Universitat de Barcelona, 2000, in http://www.tdx.cat/handle/10803/295459, p. 87. O autor entende que contrato de
trabalho a boa fé é essencialmente ética, estando em causa um princípio geral de Direito que impõe um comportamento revestido de considerações éticas. Para mais desenvolvimentos ver pp. 89-93
332 TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, A Privacidade (…), cit. pp. 387 e 389
333 JOSÉ LUIS UGARTE CATALDO, “Los derechos fundamentales del trabajador y la buena fe en el debate español”, in Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, nº 36, 2011, in http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
68512011000100004&script=sci_arttext, p. 160
334 Neste sentido FABRICE FEVRIER, op. cit., p. 66
335 TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, A Privacidade (…), cit. p. 391, sendo que o artigo 102º do CT corresponde ao
artigo 227º do CC e o artigo 126º do CT transpõe o regime dos artigos 334º e 762º do CC
336 Neste sentido, ANTÓNIO MONTEIRO FERNDANDES, – “Reflexões acerca da boa fé na execução do contrato de trabalho”, in V Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, (coord. António Moreira), Almedina, Coimbra, 2003, p. 110 refere que a
boa fé no contrato de trabalho está estritamente relacionada com duas particularidades da relação laboral: a implicação da pessoa do trabalhador e o caráter tendencialmente duradouro da relação de trabalho. Para mais desenvolvimentos ver pp. 110-116
um dever de colaboração recíproca entre as partes337, em que se reconhece o trabalhador
enquanto pessoa, titular de direitos que devem ser observados aquando da execução do contrato laboral de que é parte integrante. Desta forma, acentuamos a necessária distinção entre vida privada e vida laboral que a boa fé coloca em evidência338.
O comportamento do empregador, enquanto contratante e titular de um poder privado, deve guiar-se pela boa fé que, neste sentido, cumpre uma tripla função: interpretativa, integradora e limitadora. É que este princípio deve ser entendido como critério de interpretação de cláusulas ou ordens, possibilitando integrar e completar lacunas, supondo implicitamente um limite no exercício do poder de controlo e evitando abusos de autoridade por parte da entidade empregadora339.
A boa fé impõe ao empregador e ao trabalhador um comportamento respeitador, marcado pelo diálogo e pela confiança, pretendendo-se, em última análise, a proibição de controlos humilhantes340, que ponham em risco os direitos fundamentais em sede de contrato de trabalho.
O princípio da transparência, que se concretiza no princípio da informação prévia dos trabalhadores, implica que a efetivação do controlo dos trabalhadores passe por um aviso prévio do mesmo. O dever de transparência, que passa pelo dever de informar os trabalhadores sobre as condições de trabalho, significa que estes conheçam as técnicas e os métodos de controlo aos quais estarão sujeitos, bem como a natureza dos meios de controlo, o tipo de controlo, o tipo de informação a ser coletada e o uso a ser dado à informação recolhida341.
Assim, o controlo deve necessariamente seguir determinados moldes, exigindo- se o referido conhecimento por partes dos trabalhadores342. Esta obrigação de aviso prévio
337 ANTONI ROIG, op. cit. p. 42 e JOSÉ LUIS UGARTE CATALDO, op. cit. p. 149. Como referem MANUEL CARLOS
PALOMEQUE LÓPEZ; MANUEL ÁLVAREZ DE LA ROSA, Derecho del Trabajo, 5ª edição, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1997, p. 818, sem dúvida que a boa fé não é um dever exclusivo do trabalhador, sendo uma exigência contratual para ambas as partes.
338 TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, A Privacidade (…), cit. p. 387 339 TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, A Privacidade (…), cit. p. 389 340 TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, A Privacidade (…), cit. p. 389
341 Neste sentido TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, A Privacidade (…), cit. pp. 391-392; DAVID F. LINOWES; RAY
C. SPENCER – “Privacy: the workplace issue of the 90’s”, in John Marshall Law Review, nº 23, in http://repository.jmls.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1931&context=lawreview, p. 616 e SUSAN BRYANT, op. cit. p. 7
342 Pelo contrário, há quem defenda o controlo efetuado de forma secreta, uma vez que afirmam que a monitorização é menos efetiva
deriva do princípio da lealdade343, que se encontra previsto no artigo 128º nº 1 f) do CT,
e que decorre do princípio da boa fé. Podemos entender que se trata de uma informação direta aos trabalhadores, presente no artigo 106º nº 1 do CT, que atribui o dever ao empregador de informar o trabalho sobre aspetos considerados relevantes do contrato de trabalho. Esta informação deve existir na altura de celebração do contrato, bem como durante a execução do mesmo, uma vez que, com base na boa fé contratual, as partes devem fornecer informação necessária para uma realização correta da prestação laboral, nomeadamente questões relacionadas com os meios de controlo. Além desta informação direta aos trabalhadores, a informação indireta, transmitida aos representantes dos trabalhadores, tem como objetivo a obtenção de um equilíbrio entre o controlo do empregador e a proteção dos direitos e liberdades dos trabalhadores. Conhecendo as técnicas de controlo utilizadas pelo empregador, os representantes poderão garantir que determinadas restrições aos direitos dos trabalhadores são proporcionais e adequadas ao fim pretendido344.
De resto, este princípio da transparência, concretizado na obrigação de informação do trabalhador, é amplamente reforçado pela presença das novas tecnologias em contexto laboral345, que tornam esta necessidade de informação mais premente.