Produção antecipada de prova

A produção antecipada de provas está prevista no art. 846 do Livro III destinado ao Processo Cautelar e medidas cautelares. É, pois, medida cautelar preparatória que tem por finalidade antecipar a produção de prova diante de risco de se tornar inviável ou impossível, por circunstâncias diversas, a sua produção no momento previsto ordinariamente270.

A concessão da produção antecipada de prova requer a comprovação do

periculum in mora e do fumus boni iuris, conforme dispõe o art. 848 do CPC: "o requerente justificará a necessidade da antecipação sumariamente a necessidade da antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova".

Como dito em item antecedente, deve o autor descrever a área reivindicada de forma precisa sob pena de indeferimento da inicial, pois a

268

MIRANDA, Pontes de. Tratados das Ações. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1999, p.146.

269 _{REsp AgRg no REsp 1105509/RN} 270

individualização da área que o autor alega ocupada pelo réu é requisito essencial para a admissibilidade da ação reivindicatória. Acontece que nem sempre essa individualização é tarefa simples e muitas vezes requer realização de perícia sobre a área a fim de individualizá-la com precisão.

Sobre a antecipação de prova pericial, dispõe o art. 849 do CPC que "havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial".

A princípio o exemplo dado não apresenta o periculum in mora pois não há circunstâncias fáticas a demonstrar que a espera do momento oportuno para a realização da prova irá inviabilizar a sua produção. Todavia, em nosso sentir, a sua não antecipação impedirá a própria propositura da ação reivindicatória, uma vez que sem a precisa individualização da área faltará pressuposto da ação reivindicatória.

Nesse sentido ensina HUMBERTO THEODORO JUNIOR que o obstáculo

à futura produção eficaz da prova (impossibilidade ou dificuldade) deve ser entendido tanto no sentido material como no jurídico271.

Para melhor ilustrar a necessidade da antecipação de prova pericial quando não for possível delimitar a área objeto da reivindicatória de plano pelo autor272 nos socorremos dos esclarecimentos de HUMBERTO THEODORO JUNIOR:

Assim, por exemplo, quem vai propor ação reivindicatória sobre gleba de terras rurais deve descrever, desde logo, a área reivindicada com precisão, sob pena de inépcia da inicial ou nulidade do processo. A natureza da ação - que só pode versar sobre corpo certo - impede que a apuração das características da área se faça no curso da instrução do processo. Se o autor não dispõe de dados em seu poder que lhe permitam tal descrição, depara-se, no limiar do feito, com uma dificuldade ou mesmo uma impossibilidade jurídica de provar um requisito

271

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 18.ed. rev. e atual. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1999, p.294.

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No mesmo sentido é o posicionamento de Fredie Didier Jr. e Paula Sarno Braga que afirmam tratar-se de "demanda necessária para o futuro ajuizamento de uma demanda principal minimamente admissível, que tenha, portanto, um resultado que se possa dizer útil e eficaz". (In: Revista de Processo | vol. 218 | p. 13 | Abr / 2013 | DTR\2013\2497). Em sentido contrário julgou o TJ/MT: MEDIDA CAUTELAR DE PRODUÇÃO DE PROVAS. INDIVIDUALIZAÇÃO DA ÁREA. ASSEGURAÇÃO DA LIDE PRINCIPAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. PRODUÇÃO QUE PODE SER REALIZADA EM MOMENTO OPORTUNO. RECURSO DESPROVIDO. Tratando-se de ação reivindicatória de imóvel rural, a identificação de seu objeto é condição da ação, mas a delimitação precisa da área reivindicada, se desconhecida, deve ser aferida na fase instrutória, por meio da produção de prova pericial. (TJMT - AI 109028/2008 - Porto Alegre do Norte - Rela. Desa. Guiomar Teodoro Borges).

básico da reivindicatória, muito embora não houvesse impossibilidade material de que a verificação desses dados ocorresse no futuro273.

Ademais, tanto a doutrina como a jurisprudência atual tem admitido a natureza satisfativa da medida que concede a antecipação de provas, dispensando, inclusive a indicação da ação principal274, tendo em vista que sua não propositura não implicará na perda de eficácia da medida. Nesse sentido, NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:

As medidas cautelares que perdem a eficácia, se a ação não for proposta no prazo de 30 dias, contado da data da efetivação, com perda da outra parte e influência na esfera jurídica da parte contrária, são aquelas que tornam efetiva a medida, seja com a apreensão da coisa, ou pessoa, seja excluindo o herdeiro, seja obrigando depósito etc. E a razão do prazo de caducidade está em não tornar definitivo o prejuízo ou a ofensa à esfera jurídica de outra parte, ou seja, tornar pela demora na propositura da ação principal, permanente o que é provisório. Ora, tal não ocorre na prova antecipada, objetivada pela vistoria ad perpetuam, que não dá e não retira direito, que não ofende a esfera jurídica da parte contrária, mas que só constata o fato e verifica o valor do prejuízo. E além do mais, tal medida é do interesse da outra parte (RT 541/233, Oliveira, APMP/325)275.

Além disso, a antecipação de prova pericial para identificação precisa da área a ser reivindicada pode ser útil inclusive para constatar se o réu realmente ocupa área pertencente ao autor. Justifica-se, pois a partir da perícia pode se constatar que o réu, vizinho contiguo, efetivamente não ocupa área do autor, lhe retirando o interesse de agir.

273

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 18 ed. rev. e atual. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1999, p.294-295.

274

O Projeto do NCPC adota o posicionamento ora defendido deslocando a antecipação de prova do Processo Cautelar para incluí-la no capítulo dedicado às provas em geral. A hipótese levantada é expressamente prevista no Projeto em seu art. 388 que dispõe in verbis: "A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a tentativa de conciliação ou de outro meio adequado de solução do conflito; III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação".

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NERYJUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação

Nessa hipótese o autor poderá concluir que não tem o direito que pensava ter e desistir da propositura da reivindicatória que, certamente, não passaria pelas condições da ação.

A antecipação de prova pericial pode propiciar, ainda, a conciliação entre as partes. No caso de vizinhos contíguos, pode o possuidor da área litigiosa acreditar realmente que tem o direito de ocupá-la e após a perícia ficar constatado que a área ocupada é mesmo de propriedade do autor, oportunizando sua desocupação amigável, sem a necessidade de se propor ação reivindicatória.

Dessa forma, entendemos cabível e justificável a antecipação de prova pericial com finalidade de se precisar a área que se pretende reivindicar para viabilizar a propositura da ação reivindicatória.

2.9 Outros procedimentos incidentais