O empenho dos críticos em declarar, mais uma vez, a morte da teoria do bem jurídico, conforme constata Schünemann, é um indicativo de que ela está mais viva do que
nunca.496 A diferença é que se, até pouco tempo, o bem jurídico estava na “crista da onda”, a
moda hoje é criticá-lo.
492 NEUMANN, Ulfrid. “Alternativas: nenhuma”. Sobre a crítica mais recente à teoria pessoal do bem jurídico. Trad. Raphael Boldt. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 116, p. 97-110, set.-out. 2015. p. 101.
493 SEHER, Gerhard. La legitimación de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurídico. In: HEFENDEHL, Roland (Ed.). La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 77-78.
494 Vide Capítulo 3, item 3.2.2, supra.
495 BURCHARD, Christoph. El principio de proporcionalidad en el “Derecho Penal Constitucional”, o el fin de la teoría del bien jurídico tutelado en Alemania. In: AMBOS, Kai; BÖHM, Maria Laura (Org.). Desarrollos
actuales de las ciencias criminales en Alemania. Bogotá: Temis, 2012. p. 41.
496 SCHÜNEMANN, Bernd. El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación. In: HEFENDEHL, Roland (Ed.). La teoría del bien
jurídico. ¿Fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial
No entanto, a pergunta sobre quais condutas pode o Estado proibir sob a ameaça de pena continua a se impor a todos os ordenamentos jurídicos democráticos, uma vez que “de nada adiantam uma teoria do delito cuidadosamente desenvolvida e um processo penal garantista se o cidadão é punido por um comportamento que a rigor não deveria ser
punível”497. E, na maioria dos países ocidentais, essa questão ainda é respondida, bem ou mal,
a partir do topos do bem jurídico.
Sob a perspectiva histórica, o “ponto arquimédico” do conceito de bem jurídico se encontra na ideia fundamental, derivada da bicentenária doutrina do contrato social, de que o poder punitivo penal carece de limitação. Ao longo dos séculos, essa ideia fundamental foi expressa por meio das mais variadas construções da filosofia jurídico-penal, em especial, as teorias do dano social (Beccaria), da lesão a direitos (Feuerbach) e da lesão a bens
(Birnbaum).498
Segundo Schünemann, embora não haja identidade, todas essas teorias possuíam uma inegável base comum, sendo que investigações histórico-dogmáticas que excluem Birnbaum do pensamento liberal, como a de Amelung, acentuam em demasiado as diferenças, desprezando os pontos comuns. Afinal, nenhuma análise das referidas teorias autoriza a conclusão de que Birnbaum admitia uma limitação do Direito Penal menos estrita do que
qualquer de seus predecessores.499
Em verdade, quando se tem em mente que Birnbaum substituiu a noção abstrata de direito por um referencial concreto e passível de lesão – o bem – nota-se que a teoria birnbaumniana possuía maior potencial restritivo das leis incriminadoras do que a teoria de Feuerbach. Isso porque, com essa alteração, “pretendia Birnbaum, de forma plenamente consciente, evitar uma transposição supérflua do Direito penal a um metanível (normativo),
tal e qual hoje proclama, por exemplo, Jakobs em forma de ‘lesão à vigência da norma’”500
(tradução nossa).
497 ROXIN, Claus. Que comportamentos pode o Estado proibir sob a ameaça de pena? Sobre a legitimação das proibições penais. In: ROXIN, Claus. Escritos de Direito Penal. Org. Luís Greco e Fernanda Gama de Miranda Netto. Trad. Luís Greco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 31.
498 SCHÜNEMANN, Bernd. El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación. In: HEFENDEHL, Roland (Ed.). La teoría del bien
jurídico. ¿Fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial
Pons, 2007. p. 203.
499 Ibid., p. 204. Como visto, o próprio Feuerbach concebia os crimes contra a moral como contravenções de polícia, sendo que o termo “bem” também foi utilizado por ele na redação do Código Penal bávaro de 1813, ao tratar da legítima defesa. Schünemann ressalta que Birnbaum adere expressamente a Carmignani, que, por sua vez, segue a teoria do dano social de Beccaria.
500 No original: “Con ello pretendía BIRNBAUM, de forma plenamente consciente, evitar una transposición superflua del Derecho penal a un metanivel (normativo), tal y como hoy proclama, por ejemplo, JAKOBS en forma de <<lesión de la vigencia de la norma>>” (Ibid., p. 205).
Assim, Birnbaum trouxe à baila a obrigação de o legislador basear suas decisões na realidade fática, voltando-se ao atendimento das necessidades humanas concretas. O realismo e a objetividade da teoria de Birnbaum explicam por que os pouquíssimos teóricos do Direito Penal nazista que mantiveram o conceito de bem jurídico, por preferirem atrelá-lo a uma entidade ideal ou espiritual, recorreram às propostas de Binding ou Liszt. Como visto, em Binding, o bem jurídico pode ser o que o legislador quiser e, em Liszt, ele é tido como
impassível de agressão, por estar além do mundo fenomênico e do domínio da lei causal501.
Sem dúvida, a teoria do bem jurídico foi muito mais atacada do que defendida pela doutrina penal do nazismo, porquanto era inegável que essa teoria ansiava por garantir a liberdade individual frente ao arbítrio do Estado, como reconhecido pela esmagadora maioria dos críticos que a situam no Direito Penal liberal.
Quanto à resistência em reconhecer a descriminalização das práticas homossexuais no Direito Penal alemão como uma vitória da teoria do bem jurídico, essa também decorre de um equívoco metodológico na investigação histórica. O fato de a homossexualidade ser considerada na Alemanha de hoje, majoritariamente, como uma orientação sexual eticamente neutra foi, em grande parte, consequência e não causa da sua despenalização. Tanto é que, pouco antes da reforma, o projeto de Código Penal alemão de 1962 previa a punição da conduta.502
Ademais, fato é que a concepção de bem jurídico, como qualquer modelo científico, depende “de um clima intelectual e social que lhe ofereça apoio e permita o seu estabelecimento”. A recíproca também é verdadeira: “novas percepções sociais não se concretizam por si só, mas devem ser impostas de forma argumentativa: e para o estabelecimento (e manutenção) de um direito penal liberal, a concepção de bem jurídico é
um auxílio argumentativo”.503 Assim, a resistência oferecida pela teoria do bem jurídico às
reformas criminalizantes se apresenta, primeiramente, no plano discursivo.
Aos críticos assiste razão quando afirmam que o bem jurídico não é uma categoria exclusiva do Direito Penal. De fato, o Direito Civil, do Trabalho, Administrativo, do Consumidor, Ambiental e outros devem se orientar à proteção de bens jurídicos. Porém, como a intervenção penal atinge de maneira mais severa os direitos fundamentais dos indivíduos,
501 GRECO, Luís. ‘Princípio da ofensividade’ e crimes de perigo abstrato – Uma introdução ao debate sobre o bem jurídico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 49, p. 89-147, abr.-jun. 2004. p. 106.
502 ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 13.
503 NEUMANN, Ulfrid. “Alternativas: nenhuma”. Sobre a crítica mais recente à teoria pessoal do bem jurídico. Trad. Raphael Boldt. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 116, p. 97-110, set.-out. 2015. p. 104.
tanto pela possibilidade de aplicação de pena de prisão quanto pelo caráter estigmatizante da penalização, cumpre desenvolver um conceito específico, mais restrito, para o Direito Penal.
Nesse sentido, Puig, argumentando em favor da autonomia valorativa do Direito
Penal504, opõe a noção de bem jurídico à de bem jurídico-penal, que deve satisfazer duas
condições: suficiente importância social e necessidade de proteção pelo Direito Penal. De fato, o reconhecimento da especialidade do conceito de bem jurídico-penal permite que se estabeleça um parâmetro para a contenção de fenômenos como a administrativização do Direito Penal.
Por outro lado, a objeção de que o conceito de bem jurídico é demasiadamente vago e nebuloso, não possuindo capacidade de rendimento na prática, não é suficiente para recusá- lo. Ora, todos os princípios jurídicos fundamentais são de difícil definição (veja-se: dignidade humana, justiça social, soberania, proporcionalidade, entre outros), o que não os torna imprestáveis.
Conforme assinala Roxin, os “princípios jurídicos superiores não se deixam apreender em uma definição possível de subsunção, mas representam apenas um padrão
orientador que deve ser concretizado na matéria jurídica”505. Trata-se de conceber, na
expressão de Hassemer, um “conceito aceitável de bem jurídico”506, e não inatacável, apto a
reduzir a margem de discricionariedade legislativa, mas sem pretensão de eliminá-la.
Observa-se que, por um tempo, as teorias constitucionalistas foram bem sucedidas em estabelecer um consenso mínimo razoável em torno do conceito, ao fixarem a
Constituição “com uma hipótese de trabalho necessária, um inevitável ponto de partida”507.
Ocorre que “o bem jurídico-penal, apesar de ter de ser arrimado na Constituição – afinal,
504 Não cabe, aqui, fazer uma regressão à interminável discussão sobre se o direito penal é meramente sancionador da violação a normas extrapenais ou constitutivo de ilícitos próprios (sobre o tema, Cf. QUEIROZ, Paulo. Do caráter subsidiário do Direito Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 67-76). De todo o modo, dizer que o direito penal tem autonomia valorativa em relação aos demais ramos do Direito não significa dizer que a norma penal cria os valores, mas apenas que ela não se subordina às demais normas jurídicas, malgrado com elas se relacione, na apreensão dos valores da vida social. Contudo, como se verá, em relação aos denominados interesses difusos, o reconhecimento prévio desses interesses pelas demais searas jurídicas é uma garantia de maior segurança e clareza na definição de um novo bem jurídico-penal supraindividual (vide Capítulo 5, item 5.1).
505 ROXIN, Claus. O conceito de bem jurídico crítico ao legislador em xeque. Trad. Alaor Leite. Revista dos
Tribunais, São Paulo, ano 101, v. 922, p. 291-322, ago. 2012. p. 303.
506 HASSEMER, Winfried. ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal? In: HEFENDEHL, Roland (Org.). La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 104.
doutro modo, não poderia limitar o poder do legislador –, deve ser necessariamente mais
restrito do que o conjunto dos valores constitucionais”508.
A Constituição fornece somente um critério formal para a identificação dos bens jurídico-penais, subsistindo a exigência de investigá-los a partir de sua dimensão material. Do ponto de vista material, como primeiro percebeu Birnbaum, o bem jurídico deve ser algo real,
passível de ataque ou destruição, ou seja, de ser lesionado ou exposto a perigo de lesão.509
Sem essa dimensão material, qualquer invenção abstrata pode ser incluída pelo legislador na categoria de bem jurídico-penal e em qualquer conduta que com ela se relacione, ainda que minimamente, pode ser posta, por via argumentativa, a etiqueta de ofensiva a bem jurídico.
É claro que um conceito material de bem jurídico não significa retroceder a uma construção naturalística ou ontológica de bem jurídico. Aliás, à concepção de bem jurídico cabe a função de conectar o ontológico e o normativo. Conforme pontua Tavares, “o bem jurídico não pode perder, direta ou indiretamente, sua referência a um dado do ser, isto é, sua existência como tal deve preceder suas características normativas”. Apesar disso, “a consideração do bem jurídico, como dado do ser, ainda que proceda, logicamente, seu
enforque normativo, não pode dele prescindir”.510
Nesse sentido, a leitura personalista dos bens jurídicos feita por Hassemer, que os subordina e preordena ao desenvolvimento pessoal dos indivíduos em concreto, propõe-se a elaborar um conceito material ou “substanciável” de bem jurídico, capaz de atuar como padrão crítico-limitativo da atividade de incriminação. Logo, as teorias constitucional e
pessoal do bem jurídico, em lugar de se excluírem mutuamente, complementam-se.511 Não
obstante as divergências entre os autores, tais teorias sintetizam o núcleo essencial do conceito de bem jurídico-penal adotado na atualidade pelos principais defensores da teoria do bem jurídico (Hassemer, Roxin, Schünemann, Mantovani, Dias, Zaffaroni, Ramírez, Greco, Tavares, dentre outros).
Contudo, conforme salienta Dias, a noção de bem jurídico ainda não foi determinada “com uma nitidez e segurança que a permita converter em conceito fechado e apto à subsunção, capaz de traçar, para além de toda a dúvida possível, a fronteira entre o que
508 GRECO, Luís. ‘Princípio da ofensividade’ e crimes de perigo abstrato. – Uma introdução ao debate sobre o bem jurídico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 49, p. 89-147, abr.-jun. 2004. p. 101.
509 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 66. 510 TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 220. 511 FRANCO, op. cit., p. 66.
legitimamente pode e não pode ser criminalizado”512. Para o autor, nem é desejável que isso aconteça, pois comprometeria “sua função político-criminal de orientador da evolução do movimento de criminalização/descriminalização e, assim, de instrumento por excelência de
descoberta dos caminhos da reforma penal”513.
Por outro lado, as desavenças e as infindáveis polêmicas que perduram entre os próprios defensores da teoria do bem jurídico devem ser interpretadas como um sinal de que, sobretudo no que diz respeito aos bens jurídicos supraindividuais, o verdadeiro
desenvolvimento da teoria ainda está por vir514.
Nota-se que a maioria dos opositores do bem jurídico não nega que a noção desempenha funções intrassistemáticas, tais como: 1) função axiológica: indica as valorações que precedem a seleção de condutas pelo legislador; 2) função sistemática-classificatória: constitui critério para o agrupamento sistemático de crimes; 3) função exegética: fornece suporte metodológico na interpretação dos tipos penais, permitindo a correção do âmbito de incidência da norma incriminadora; 4) função dogmática: apresenta-se como espinha epistemológica da teoria do crime, seja na construção de conceitos como resultado, tentativa e dano/perigo ou na aplicação de causas de exclusão do crime como a legítima defesa, o estado de necessidade e o consentimento do ofendido; 5) função analítica das estruturas do delito: sua determinação é essencial para a identificação do delito como de dano, de perigo concreto ou de perigo abstrato; e 6) função individualizadora: orienta a fixação da pena de acordo com
a gravidade da ofensa ao bem jurídico.515
512 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do Direito Penal revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 62.
513 Ibid., p. 70. No mesmo sentido, Ferrajoli afirma que: “Na realidade, não se pode alcançar uma definição exclusiva e exaustiva da noção de bem jurídico. O que significa que uma teoria do bem jurídico dificilmente pode nos dizer positivamente – e não adiantaria nada que nos dissesse – que uma determinada proposição penal é justa enquanto protege um determinado bem jurídico. Pode nos oferecer, unicamente, uma série de critérios negativos de deslegitimação” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 377).
514 SCHÜNEMANN, Bernd. El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación. In: HEFENDEHL, Roland (Ed.). La teoría del bien
jurídico. ¿Fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial
Pons, 2007. p. 226.
515 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 96; SALES, Sheila Jorge Selim de. Princípio da efetividade no Direito Penal e a importância de um conceito garantista do bem jurídico-penal. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 95, v. 848, p. 416-435, jun. 2006. p. 140-141; SCHÜNEMANN, op. cit., p. 198. Segundo Bechara, a noção de bem jurídico participa da articulação de um conceito material de culpabilidade: “a culpabilidade se subordina à motivação em relação à norma, e esta, por sua vez, depende do grau de participação valorativa do indivíduo no bem jurídico tutelado”. Para a autora, como os bens jurídicos não são acessíveis a todos os indivíduos igualmente, o grau de exigibilidade ou reprovação penal deve considerar a internalização e a acessibilidade concretas do indivíduo em relação aos bens jurídicos, como marcos da sua participação social no sistema. (BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva.
Entretanto, o bem jurídico também cumpre funções transistemáticas, isto é, de crítica ao Direito Penal vigente ou projetado. Segundo Roxin, o dogma do bem jurídico impõe as seguintes consequências práticas para a legislação penal: 1) a descrição da finalidade da lei não basta para fundamentar um tipo penal; 2) a mera imoralidade de um comportamento não serve para legitimar uma proibição penal; 3) a referência à violação da dignidade humana ou da “natureza do homem” não é razão suficiente para a punição; 4) a autolesão consciente, sua possibilitação e promoção não legitimam uma proibição penal; 5) normas penais preponderantemente simbólicas – previsivelmente ineficazes em gerar efeitos protetivos concretos – devem ser recusadas; e 6) tipos penais não podem se referir a bens jurídicos de
abstração impalpável.516 Neumann acrescenta que a teoria do bem jurídico descarta a
punibilidade de meras infrações a deveres, sendo que também nos delitos omissivos, “nos quais o elemento deôntico do dever é especialmente evidente”, a ofensa a bens jurídicos deve estar presente517.
Em resposta aos opositores que afirmam que o potencial crítico da teoria do bem jurídico se reduz aos tipos penais exóticos ou obsoletos, Roxin cita situações jurídicas concretas e atuais em que a punibilidade penal das condutas pode ser excluída a partir do conceito de bem jurídico, dentre elas: 1) a posse de drogas para consumo; 2) a doação de órgãos para transplantes fora das hipóteses autorizadas em lei; 3) a intervenção no patrimônio genético humano para fins terapêuticos; 4) a simples negação de fatos históricos, como o holocausto e outros genocídios; e 5) a posse de material de pornografia juvenil (menores de
18 anos, mas maiores de 14 anos) produzida com consentimento518.
Para Ramírez e Malarée, uma concepção de bem jurídico análoga à aqui defendida impõe que se identifique a posição das pessoas dentro da relação social concreta afetada pelo fato incriminado. Tal identificação permite que se verifique se a penalização de uma conduta representa uma intromissão intolerável no âmbito da liberdade humana por constituir fator de a) discriminação de pessoas; b) favorecimento de situações de desigualdade; c) proteção de
516 ROXIN, Claus. Que comportamentos pode o Estado proibir sob a ameaça de pena? Sobre a legitimação das proibições penais. In: ROXIN, Claus. Escritos de Direito Penal. Org. Luís Greco e Fernanda Gama de Miranda Netto. Trad. Luís Greco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. passim.
517 NEUMANN, Ulfrid. Bem jurídico, Constituição e os limites do Direito Penal. In: GRECO, Luis; MARTINS, Antonio (Org.). Direito Penal como crítica da pena. Estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu 70.º Aniversário em 2 de setembro de 2012. São Paulo: Marcial Pons, 2012. p. 524-525.
518 ROXIN, op. cit., passim; ROXIN, Claus. O conceito de bem jurídico crítico ao legislador em xeque. Trad. Alaor Leite. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 101, v. 922, p. 291-322, ago. 2012. p. 297-302.
determinada concepção de mundo e sua imposição mediante a cominação de pena ou d)
promoção de qualquer classe de fundamentalismo moral ou religioso.519
Assim, diferentemente do sustentado pelos detratores da teoria do bem jurídico, ela é parte importante do discurso de resistência ao moralismo e paternalismo penais, ainda que não ocupe, de maneira exclusiva, o espaço argumentativo. Ocorre que, conforme já dito, a teoria do bem jurídico, como qualquer outra, depende de condições democráticas favoráveis para restringir o poder punitivo, o que não desprestigia sua capacidade de desqualificação de tipos penais, pois o fato de que os argumentos só podem ser aceitos se houver uma abertura ao