Definição da hipótese contemplada no art 28 da Lei n.º 11.343/2006: despenalização ou descriminalização: qual seria a solução mais adequada em face aos princípios

fundamentais do direito penal contemporâneo?

A despenalização pode ser entendida como o ato de diminuir a pena de um delito, sem descriminalizar a conduta, ou seja, mantendo-a inserida no direito penal. Em substituição às penas de recolhimento do condenado aos estabelecimentos prisionais podem ser aplicadas, por exemplo, prestações de serviço à comunidade, prisão domiciliar, inabilitação para exercício de certas atividades e etc.327

A despenalização possui objetivo diverso da descriminalização, pois:

considera-se mais conveniente manter a ilicitude do fato, eliminando-se somente a pena, evitando um possível excesso da conduta nessas áreas, e ratificando a suposta tarefa de docência moral da legislação. Por isso, a

325 _{CARVALHO. A Política Criminal de Drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático. 4 ed. Rio de}

Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 189

326 _{CARVALHO. Op. Cit., p. 190.} 327 _{CERVINI. Op. cit., p. 75.}

chamada descriminalização integral, ou desinteresse total do sistema por ações que antes eram puníveis, ocorre com pouca freqüência.328

Em outras palavras, o aludido fenômeno difere da descriminalização porque apenas reduz quantitativa ou qualitativamente a pena cominada para uma determinada conduta. Isso não significa que haverá uma atenuação no juízo de desvalor da conduta mas, sim, pretende- se adequar a norma ao sistema penal de forma que se contemplem as regras de proporcionalidade329.

Sendo assim, entende-se que a despenalização é preferível em relação à descriminalização nas situações em que se revele conveniente a manutenção da ilicitude do fato, muito embora se reconheça que o tratamento penal dado a este era demasiadamente grave e desproporcional.

À primeira vista, pode-se pensar que a conduta tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/2006330, qual seja o porte ou plantio de drogas para consumo, trata-se de um crime. Esse entendimento é contestável por ser incompatível com a definição legal de crime, exposta no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei nº3.941/41)331, onde se lê que crime é a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com pena de multa.

Devido a essa primeira impressão, pouco tempo após a publicação da Lei n.º 11.343/2006, Luiz Flávio Gomes chegou a sustentar que o art. 28 teria contemplado uma hipótese de descriminalização formal, haja vista que a figura típica descrita não se amoldava às espécies de infração penal estabelecidas na Lei de Introdução do Código Penal, quais sejam crime e contravenção penal. Em razão do pronunciamento da Suprema Corte sobre a matéria, o autor mudou seu entendimento sustentando que a figura legal seria uma infração penal sui

generis e, por conseguinte, pode-se concluir que aderiu a tese da despenalização332.

328 _{CERVINI. Op. Cit, p. 76.}

329_{CORACINI, Celso Eduardo Faria. Os movimentos de descriminalização: em busca de uma racionalidade para}

a intervenção jurídico-penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 12, São Paulo, n.º 50, setembro – outubro de 2004, pp. 237-279, p. 250.

330 _{Art. 28 da Lei n.ºº 11.343/2006: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,}

para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas [...]”

331 _{Segundo o art. 1º do Decreto-lei n.º 3.914/1941, “considera-se crime a infração penal a que a lei comine pena}

de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”

332

GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Drogas: descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal. Disponível em: http://www.lfg.com.br. Acesso em: 09.11.2010.

Se a espécime do art. 28 não está prevista na Lei de Introdução do Código Penal, é conveniente buscar, em outras normas jurídicas, elementos que possam identificar sua natureza jurídica.

Destarte, o art. 5º, inciso XLVI, a Constituição Brasileira de 1988 redefine o conceito de delito, acrescentando àquele conceito outras conseqüências jurídicas, além da pena privativa de liberdade e restritiva de direito, como perda de bens, multa, prestação de serviços, suspensão ou interdição de direitos.

Observe que as penas cominadas para o delito insculpido no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 são: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Acrescenta-se que no § 3º do dispositivo acima aludido estabelece que as penas de prestação de serviços e as medidas educativas serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. No parágrafo posterior, impõe-se que, em caso de reincidência, as penas poderão ser aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. Interessante perceber que se as referidas penas não forem cumpridas, injustificadamente, poderá o juiz submeter o “agente do crime” à admoestação verbal e ao pagamento de multa.

Essas medidas repressivas obviamente não apresentam um caráter tipicamente punitivo, pois está totalmente descartada a hipótese de qualquer espécie de privação da liberdade.

Constatando a dificuldade em definir a natureza jurídica dessa conduta típica, o Supremo Tribunal Federal333, em sede de julgamento da Questão de Ordem em Recurso Extraordinário registrada sob o n.º 430.105/2007, decidiu que o novo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 impõe ao usuário sanções penais, motivo porque se sustentou que o fenômeno observado no caso não seria a descriminalização e sim a despenalização334. No mesmo acórdão, a primeira Turma do STF decidiu por unanimidade que a figura do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 tem natureza jurídica de crime, refutando a tese de que leis ordinárias ficassem adstritas aos moldes da lei de introdução do Código Penal no tocante à fixação das penas.335 Nesse aspecto, afirmou-se que o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal somente apresenta critérios para diferenciar crimes e contravenções, sendo que tal diploma legal,

333 _{BRASIL, STJ – REsp n.ºº430.105-9/RJ, 1ª Turma, Rel. Min.º Sepúlveda Pertence, DJU 27.04.2007, p.}

00729(ou: Disponível em: www.stj.gov.br; acesso: 03.09.2008).

334 _{A decisão diz, expressamente, que se trata “de despenalização, entendida como exclusão, para o tipo, das}

penas privativas de liberdade.”

335 _{Segundo o Acórdão: “não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou}

estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII).”

anterior à Constituição de 1988, foi recepcionado com status de lei ordinária. Portanto, nada obsta que outra lei ordinária estabeleça critérios diversos para estabelecer se certa conduta é crime ou contravenção, desde que se obedeça aos parâmetros constitucionais quanto ao rol de espécies de pena previstos no art. 5º, incisos XLVI e XLVII da CF/88.

O Relator Sepúlveda Pertence buscou na doutrina respostas para a questão abordada no título desde item336, cogitando a hipótese de que a conduta do art. 28 da Lei de Drogas seria uma infração penal sui generis, cujo regime jurídico seria híbrido e atípico. Apesar de considerar essa tese acadêmica, aquele Ministro do Supremo Tribunal Federal vislumbrou que a sua adoção acarretaria problemas quanto à instabilidade do regime jurídico desse espécime híbrido. Assim, refutou a tese doutrinária, principalmente, porque não possibilitaria a punição por ato infracional nos termos da Lei n.º 8.069/90 e, portanto, fixou o entendimento de que a figura do art. 28 teria a natureza jurídica de crime.

Nesse sentido, ressaltou-se que o legislador não incorreu em erro ou atecnicidade quando inseriu propositalmente a conduta inserida no Capítulo II do Título III, intitulado como “Dos Crimes e das Penas”, separando-a dos demais crimes relativos ao tráfico ilegal de drogas. Na verdade, há registros no Relatório do Projeto de Lei337 que elucidam a estratégia intencional de localizar o crime do art. 28 no Título III, em razão da pertinência temática relativa à prevenção e à reinserção dos usuários e dependentes.

Depois, alegou-se que o artigo menciona a reincidência, que seria a prática de nova infração penal depois de condenação por um crime, nos termos do art. 63 do Código Penal e 7º da Lei de Introdução ao Código Penal. Em terceiro lugar, o art. 30 da Lei de drogas informa o prazo prescricional para o exercício da pretensão punitiva estatal e, por

336 _{O Ministro Relator cita como sua fonte: GOMES, Luiz Flávio; SANCHES, Rogério Cunha. Porte para uso}

pessoal: crime, infração penal “sui generis” ou infração administrativa? Disponível em: www.lfg.com.br.

Acesso em: 16. 12.2006.

337 _{Conforme Relatório do Projeto de Lei n.º 7.134/2002 in verbis: “Reservamos o Título III para tratar}

exclusivamente das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserçao social de usuários e dependentes de drogas. Nele incluímos toda a matéria referente a usuários e dependentes, optando, inclusive, por trazer para este título o crime do usuário, separando-o dos demais delitos previstos na lei, os quais se referem à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. [...] Com relação ao crime de uso de drogas, a grande virtude da proposta é a eliminação da possibilidade de prisão para o usuário e dependente. Conforme vem sendo cientificamente apontado, a prisão dos usuários e dependentes não traz benefícios à sociedade, pois, por um lado, os impede de receber a atenção necessária, inclusive com tratamento eficaz e, por outro, faz com que passem a conviver com agentes de crimes muito mais graves. Ressalvamos que não estamos, de forma alguma,

descriminalizando a conduta do usuário – o Brasil é, inclusive, signatário de convenções internacionais

que proíbem a eliminação desse delito. O que fazemos é apenas modificar os tipos de penas a serem aplicadas ao usuário, excluindo a privação da liberdade, como pena principal.” (BRASIL. SENADO FEDERAL. Relatório do Projeto de Lei n.º 7.134. Rel. Dep. Paulo Pimenta. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/197758.pdf. Acesso em: 09.11.2010. Grifou-se)

conseguinte, admite-se que somente infrações penais poderiam prescrever. Em quarto lugar, a lei de entorpecentes prevê que a observância do procedimento sumaríssimo regulado pela Lei n.º 9.099/95, que trata dos crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando inclusive a aplicação imediata de pena prevista no art. 76.

Suscitou-se ainda que o descumprimento das medidas punitivas descritas no primeiro parágrafo do art. 28 da Lei 11.343/2006 ensejaria o pagamento de multa, que também se enquadra no rol de sanções penais inscritas na Constituição.

Depois, foi dito que a despenalização foi marcada pelo rompimento da tradição de imposição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva de toda a infração penal. Portanto, não haveria empecilhos para cominar para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - uma pena diversa da privação da liberdade, a qual constitui somente uma das hipóteses de pena previstas pela Constituição Federal em seu art. 5º, incisos XLVI e XLVII.

Frente a esse contexto, verifica-se há uma postura conservadora e comedida quanto à possibilidade de descriminalizar a conduta do usuário de drogas, o que acaba favorecendo a tendência contrária, qual seja a expansão do direito penal.338

5.5 Críticas pontuais à escolha pela despenalização do consumo de entorpecentes em