Descriminalização sob as perspectivas do direto penal mínimo e do Garantismo Penal.

criminais, câmaras criminais) e o segmento de execução, comporto por órgãos judiciais (varas de execução e varas de execução das penas restritivas de direitos), órgão administrativos (secretarias de justiça e coordenadorias de execução de penas restritivas de direito) e um complexo carcerário (cadeias públicas, presídios, penitenciárias, colônias agrícolas e industriais, casa de albergado e manicômios judiciários), que, na atualidade, por conta de inúmeros fatores, sofrem uma profunda crise, denunciada, de forma visível, pela insignificativa capacidade operacional, pelos altos índices de reincidência, pela repressividade do segmento policial e de execução e lentidão do segmento judicial, enfim, pela própria seletividade e estigmatização de todo o sistema penal.290

A crise do sistema penal não é, definitivamente, uma novidade. Por isso, ao longo dos anos surgiram diversas teorias que pretendiam oferecer soluções aos problemas inerentes à instância penal. Estas serão objeto de análise para fins de comprovar a possibilidade de retração do direito penal malgrado sua tendência expansiva.

5.1.1 Descriminalização sob as perspectivas do direto penal mínimo e do Garantismo Penal.

Tanto os movimentos criminológicos do direito penal mínimo quanto o do garantismo penal são favoráveis à redução do âmbito de incidência da norma penal e baseiam-se no cumprimento de princípios fundamentais do direito penal contemporâneo, a exemplo da intervenção mínima e da adequação social.

Nessa esteira, as correntes doutrinárias que defendem a existência de um direito penal mínimo não se confundem com as abolicionistas, que chegam ao ponto de questionar a legitimidade do direito penal para resolver conflitos sociais, propondo a abolição dessa espécie de controle de comportamentos. Apesar da notável diferença quanto aos pressupostos,

289 _{CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático. 4 ed.}

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 100.

290_{BARROS LIMA, Alberto Jorge Correia de. Imposição Constitucional dos Princípios Penais. Revista do}

em ambas concepções são levados em conta os sentidos e as funções atribuídas ao Direito Penal e como suas instituições exercem suas tarefas.

As críticas elaboradas sobre as deficiências do controle social servem como inspiração para a mudança sistemática das estruturas estatais, indicando até mesmo a necessidade de descriminalização de algumas condutas tipificadas como infração penal. Como não chegam a refutar a necessidade de existência do direito penal, as teorias sobre o direito penal mínimo são consideradas “justificadoras”, termo usado por Ferrajoli.

Para aqueles que defendem o direito penal mínimo, parte-se de uma concepção fincada no utilitarismo segundo a qual “além do máximo bem-estar possível dos não desviantes também o mínimo mal-estar necessário dos desviantes”291_{. Por meio da elucidação dessa}

assertiva, entende-se que o Direito Penal não se deriva da vingança pelo dano causado292, posto que, guiado por parâmetros de racionalidade, corresponde a um instrumento de controle marcado por sua imparcialidade. O objetivo do Direito Penal, então, é minimizar a violência social e permitir que as pessoas vivam harmonicamente.

Assim, a teoria do direito penal mínimo propõe a descriminalização de certas condutas como medida de reforma da legislação para atender princípios racionais consagrados no ordenamento. Portanto, pretende operar transformações dentro do sistema posto, quedando-se isenta de críticas estruturais mais profundas.

Quando o direito penal mínimo é associado a uma técnica específica de tutela dos direitos fundamentais, pode-se dizer que se está referindo ao garantismo penal. A proteção das garantias, tanto das vítimas quanto dos ofensores, tem legitimidade assentada na Constituição, formulada pelos representantes do povo, não sendo fruto de um consenso casuístico da maioria. Nas palavras de Ferrajoli:

“Garantismo”, com efeito, significa precisamente a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfação, mesmo contra os interesses da maioria, constitui o objeto justificante do direito penal, vale dizer, a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, consequentemente, a garantia da sua liberdade, inclusive por meio do respeito à sua verdade. É precisamente a garantia desses direitos que torna aceitável por todos, inclusive a minoria formada pelos réus e pelos imputados, o direito penal e o próprio princípio majoritário293_.

291 _{FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

2006, p. 308.

292_{Assim: “a lei penal é voltada a minimizar essa dupla violência, prevenindo, através de sua parte proibitiva, o}

exercício das próprias razões que o delito expressa, e, mediante a sua parte punitiva, o exercício das próprias razões que a vingança e outras possíveis reações informais expressem.” FERRAJOLI, Op. Cit., p. 311.

O garantismo penal coaduna-se com o direito penal mínimo com a finalidade de defender a aplicação de penas justas e necessárias, porque muito embora não deixem de figurar como um mal, devem ser revestidas de todas as garantias possíveis a fim de se evitar arbitrariedades e reações informais294.

As proposições críticas formuladas por essas duas correntes são vertidas em soluções reformadoras para conferir maior legitimidade ao sistema de controle penal. Não obstante, outros posicionamentos mais extremos adentram nas estruturas do sistema penal com o fim de superar suas vicissitudes de modo revolucionário, podendo ser enquadrados no âmbito da criminologia crítica.