Delimitando o campo de atuação de cada diploma

Como visto, a teor do art. 2(a), não estão submetidas à CISG as operações de compra e venda cuja mercadoria seja destinada para fins particulares, incluindo o uso pessoal, familiar ou doméstico.

Além disso, ao contrário do CDC, a CISG não traz os conceitos de fornecedor ou até mesmo de comprador (se é pessoa física ou jurídica), o que leva à interpretação de que pouco importa à CISG quem são os sujeitos envolvidos no negócio jurídico (art. 1(3)), bastando que seja estabelecido contrato de compra e venda internacional de mercadorias entre partes que tenham seus estabelecimentos em Estados distintos (art. 1 (a) e (b)).

A despeito disso, uma grande semelhança entre os dois normativos salta aos olhos: a finalidade da aquisição. Sim, pois o CDC é enfático ao enquadrar o consumidor como aquele que adquire bens ou serviços como destinatário final, seja ele pessoa física ou jurídica. A CISG, por sua vez, exclui do âmbito de sua aplicação aquele que adquire mercadorias para uso pessoal, familiar ou doméstico.

O que se depreende da similaridade nodal é que a construção doutrinária e jurisprudencial de ambas as normas mostra que o CDC tende a alargar seu âmbito de

aplicação, ao passo que a CISG se mantém rígida nesse tocante. Surge, pois, a necessidade de individualizar o campo de atuação de cada diploma.

Na realidade, nas relações sujeitas ao CDC não se considera apenas a destinação do bem ou serviço adquirido, mas também a condição individual das partes envolvidas, as diferenças que entre elas possa haver em diversos aspectos, tais como jurídico, informacional, entre outros admitidos pela doutrina e, principalmente, pela jurisprudência.

Para a CISG, no entanto, pouco importa na análise da natureza jurídica do negócio quem são os entes envolvidos na relação comercial, que tipo de atividade eles desempenham ou mesmo o nível de desigualdade entre as partes, bastando que se verifique a destinação pretendida do comprador do bem no momento da sua aquisição e se conclua se aquele negócio é ou não de consumo nos termos da CISG.

Uma das explicações da diferença sutilmente estampada pode ser extraída do fato de que o CDC surgiu com a condição de lei principiológica, devendo assim ser interpretado e aplicado, de modo a propiciar o equilíbrio (ou reequilíbrio) de forças entre indivíduos em relações comerciais que, em função das desigualdades existentes (hipossuficiência e vulnerabilidade), tenham o risco de prejudicar o desenvolvimento do negócio em desfavor do tomador do bem ou serviço, caracterizado como a parte mais fraca na relação.

Na CISG, concebida para regular relações comerciais em geral, o caminho é traçado em sentido oposto, pois objetiva justamente afastar relações consumeristas do alcance de suas regras, evitando de um lado discussões principiológicas acerca da prevalência das normas nacionais sobre a norma de direito uniforme e, de outro lado, a submissão de consumidores a normas de caráter eminentemente internacional que poderiam dificultar sobremaneira a defesa de seus interesses contra o vendedor do bem, que está necessariamente sediado em outro país.266

266 _{MARQUES, Claudia Lima. A insuficiente proteção do consumidor nas normas de direito}

internacional privado: da necessidade de uma convenção interamericana (CIDIP) sobre a lei aplicável

Assim, muito embora a CISG simplifique sobremaneira os critérios de definição de relação de consumo, o que é atualmente o oposto do que se tem para as regras do CDC, as diversas situações práticas atinentes às relações mercantis celebradas podem se colocar em pontos de intersecção entre os dois diplomas.

Em suma, a legislação consumerista se aplica a toda relação em que haja pessoa física ou jurídica destinatária final do produto ou serviço (teoria finalista) ou independentemente do caráter econômico da transação (teoria maximalista), quando há necessidade de reequilíbrio das relações em vista da hipossuficiência e vulnerabilidade para com a parte contrária. Os critérios são abrangentes.

A CISG rege as relações comerciais de compra e venda de mercadorias entre partes localizadas em países distintos, excluindo de seu âmbito de aplicação as transações feitas com caráter pessoal, familiar ou doméstico. Os critérios são restritivos.

Portanto, utiliza-se da seguinte situação hipotética para resumir o campo de aplicação dos dois diplomas em situação de conflito: o dono de um restaurante estabelecido no Brasil adquire um jogo de copos produzidos por uma empresa localizada na Alemanha. Contudo, ao utilizar o produto, o comprador verifica a descoloração dos desenhos estampados nos copos indicando haver vício de fabricação. A empresa alemã afirma que foram aplicados produtos de lavagem em desacordo com a recomendação, de modo que não pode se responsabilizar pelo evento ocorrido.

Nessa hipótese, o operador do direito poderia ficar tentado a aplicar o CDC (teoria maximalista), sob o argumento de que o vendedor detém maior expertise e condições técnicas e, portanto, deverá provar que o vício decorreu do mau uso do produto (inversão do ônus da prova inaplicável sob a égide da CISG).

Isso porque a construção doutrinária e jurisprudencial estrangeira é tranquila no sentido de inferir que na hipótese em tela aplicar-se ia a CISG, uma vez que o jogo de copos foi adquirido por empresa brasileira para uso evidentemente comercial, restando afastada a exceção prevista no art. 2(a) da CISG.

Portanto, as premissas identificadas ao longo do trabalho deverão ser cuidadosamente aplicadas pelo operador do direito brasileiro, com o fito de não colocar o Brasil em uma situação desconcertante no âmbito jurídico internacional ou, mais

gravemente, pôr em xeque a vigência de lei incorporada pelo sistema jurídico com força de lei federal, arranhando a segurança jurídica daqueles que operam no âmbito jurídico internacional.

11 CONCLUSÕES

A sucessão de eventos históricos acompanhados de profundas mudanças no âmago da sociedade influenciou na formação da sociedade de consumo e na própria revolução do consumo, guiada pelo aumento do potencial econômico da sociedade, antes construída em bases de subsistência e, posteriormente, erguidas ao redor das polis arrebatadas pelo surgimento do capitalismo. A “sociedade medieval” transformou-se em “sociedade burguesa”. Ademais, a enérgica difusão das informações, notícias e meios publicitários arrebatou o início da “sociedade globalizada”, culminando, por sua vez, na globalização do próprio consumismo e fazendo surgir a sociedade do consumo, a massificação do termo e a patologia do hiperconsumo.

A massificação da sociedade e dos próprios atos de consumo fez avançar a necessidade de se estabelecer a proteção do consumidor. Nesse contexto, verificou-se a formação do direito do consumidor nos países de economia mais avançada, estendendo- se posteriormente aos países subdesenvolvidos, acompanhada da noção de proteção à parte vulnerável na relação jurídica.

No nosso país, a construção da proteção ao consumidor está dividida em alguns períodos: (i) até os idos de 1930, a legislação não previa a proteção ao consumidor, até que no período compreendido entre as décadas de 30 e 70 surge o primeiro estágio de defesa, sustentada pela legislação penal e visando a defesa da economia e da saúde em sintonia com as Constituições vigentes; (ii) no período entre 1971 e 1988 despontaram os atos mais expressos sobre a necessidade de proteção ao consumidor, com o pronunciamento de autoridades políticas e o aparecimento dos primeiros órgãos de proteção ao consumidor em nível estadual (Procon/SP – 1978), em nível federal (Conselho Nacional de Defesa do Consumidor – 1985) e as primeiras leis protecionistas, por exemplo, a Lei de Ação Civil Pública (1985); (iii) em 1988, em comemoração ao Dia Mundial dos Direitos do Consumidor, data escolhida em homenagem ao discurso do então Presidente dos Estados Unidos da América John Kennedy (1962), os jornais do País acirram a pressão acerca da necessidade de aprimoramento das leis protecionistas; (iv) finalmente em 1988, a Constituição Federal estabelece como dever do Estado a proteção e a defesa do consumidor; (v) assim que,

em 1990, o legislador infraconstitucional cria o Código de Defesa do Consumidor, trazendo definitivamente novos paradigmas ao direito privado.

Nesse sentido, o CDC deve ser considerado à luz do texto constitucional, haja vista ter nele seu fundamento e validade. Trata-se de norma principiológica, composta por cláusulas gerais, aberta e de caráter cogente. A relação jurídica é então definida como o vínculo jurídico mantido entre consumidor e fornecedor, cujo objetivo é a aquisição de produtos ou a prestação de serviços. Não há definição sobre a relação de consumo, mas o texto legal indica os seus componentes. O consumidor é tratado nos arts. 2.º, 17 e 29, e o fornecedor, no art. 3.º, caput. Produtos e serviços são indicados nos parágrafos do art. 3.º.

Das diversas interpretações à figura do consumidor importa-nos o conceito jurídico extraído das principais correntes doutrinárias. O CDC conceitua o consumidor- padrão em seu art. 2.º, caput, e, com a finalidade de efetivamente estender-se à coletividade, conforme prescrição do § 2.º do art. 2.º, e dos arts. 17 e 29, complementa- se com figuras equiparadas, o que não se confunde com a atribuição de natureza jurídica idêntica, mas visa aplicar consequências semelhantes.

O art. 2.º, caput, do CDC assim prescreve: “É consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza um produto ou serviço como destinatário final”. Como visto, a lei não define ou distingue o usuário do adquirente, tampouco exclui a pessoa jurídica como tomador ou adquirente de produtos ou serviços.

Quanto à pessoa natural, passados vinte e cinco anos da vigência do CDC, não há mais qualquer dúvida quanto à aplicação das normas protecionistas aos atos cotidianos, não havendo o que falar em conflito com as normas do Código Civil, uma vez que este se destina apenas a disciplinar matérias específicas de contratos. No entanto, problemas surgem para caracterização da pessoa física profissional ou mesmo para a pessoa jurídica não excluída do conceito de consumidora-padrão. Diante da imprecisão de tais conceitos, cabe ao intérprete definir a abrangência da aplicação do conceito de consumidor. Assim, verificam-se duas correntes tradicionais para atribuir sentido ao “destinatário final”: teoria finalista e maximalista.

A corrente doutrinária adepta da teoria finalista afirma que a definição do consumidor é a base que sustenta a tutela especial concedida aos consumidores. Essa tutela só existe porque o consumidor é parte vulnerável na relação. Requer que haja retirada do produto/serviço da cadeia de consumo sem a aquisição para revenda ou uso profissional, afastando a figura do consumidor intermediário. Em maioria, há vedação para a admissão do produto como insumo da atividade produtiva, uma vez que o insumo será agregado ao produto ou serviço, aumentando-lhe o valor, o qual será repassado ao consumidor. A pessoa jurídica pode ser caracterizada como consumidora, desde que não empregue os bens adquiridos como ganho de capital, e sim para consumo próprio, valendo a mesma regra para a pessoa física profissional.

Já a teoria maximalista não entende que o âmbito de aplicação do CDC esteja voltado apenas ao consumidor não profissional, realizando uma interpretação mais extensiva para fins de abranger cada vez maior número de relações no mercado. Não atribui distinção ao consumidor pessoa física ou jurídica, sendo o destinatário final o destinatário “fático”, ou seja, aquele que retira o bem ou serviço do mercado independentemente da finalidade a que se destina. Nesse aspecto, vale frisar que concordamos com as críticas feitas a essa corrente doutrinária, posto que não são sopesados os requisitos da vulnerabilidade e hipossuficiência previstos nos próprios dispositivos da legislação correlata, o que faz salientar a falta de percepção sobre a funcionalidade específica da norma protecionista.

A divergência das correntes reside no foco dado à interpretação da expressão “destinatário final”. No entanto, ambas as teorias carecem de dar atenção relevante ao aspecto legislativo do termo “vulnerabilidade”, o que a nosso ver constitui fator preponderante à análise da aplicabilidade da norma consumerista a determinada relação jurídica, como vêm fazendo o Superior Tribunal de Justiça e os principais tribunais do País conforme indicação jurisprudencial, pelo que chamamos de “teoria mitigada”. Não poderia ser o contrário: a vulnerabilidade justifica a existência do codex consumerista, pois o consumidor é notoriamente reconhecido como vulnerável no mercado, conforme determina o art. 4.º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, princípio listado na Política Nacional das Relações de Consumo. Assim que se conclui que a proteção à pessoa jurídica e à pessoa natural profissional deve sim existir, na

medida em que se comprove a vulnerabilidade perante o fornecedor como fato de desequilíbrio na relação jurídica.

Na análise da legislação estrangeira acerca da figura do consumidor, conseguimos concluir que, para que fosse solucionada a questão da inclusão das pessoas empresárias no âmbito da proteção legislativa, seria adequado mencionar expressamente os limites de aplicação. A União Europeia, por exemplo, restringe a proteção à pessoa natural. Já na tradição latina, em maioria, o conceito de consumidor é indefinido, sendo a destinação final critério balizador.

Assim, passados vinte e cinco anos da vigência do CDC, é considerada válida a proteção da pessoa profissional seja ela física ou jurídica, sustentada pelos mecanismos de aplicação do critério da vulnerabilidade ao caso concreto como têm feito os tribunais pátrios.

A segunda parte deste trabalho visou analisar as consequências da entrada em vigor da CISG, especialmente no que diz respeito aos pontos de intersecção que poderão ser verificados entre as figuras do comprador do texto convencional e do consumidor na legislação doméstica.

A CISG é fruto de um movimento idealizador de uniformização do direito para fins de viabilizar e fomentar as atividades comerciais internacionais, a ponto de evitar que a legislação interna de cada país interfira no desempenho comercial dos próprios países interessados.

Os estudos iniciados para criação de uma norma uniformizadora do direito de comércio internacional foram suspensos durante o período da Segunda Guerra Mundial e somente após o seu término o projeto foi retomado. O resultado desse projeto foi submetido a uma conferência diplomática convocada em Haia, em 1964. Dessa conferência surgiram duas Convenções: a Lei Uniforme sobre a Formação dos Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (Uniform Law on the

Formation of Contracts for International Sales – “ULF”), a qual governava a formação

dos contratos de compra e venda internacional de mercadorias, e a Lei Uniforme sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias (Uniform Law on International Sales – “ULIS”), a qual governava os direitos e obrigações decorrentes desses contratos. O

pequeno número de países que as ratificaram (inclusive o Brasil não ratificou) mostra que sua aceitação não foi propagada.

Em vigor desde 1988, a CISG conta atualmente com 83 contratantes. Estima-se que aproximadamente 80% do comércio mundial de mercadorias é (potencialmente) regulado pela CISG, de modo que os esforços para unificar o direito da compra e venda internacional de mercadorias, que começaram nos anos de 1920,267 tiveram sucesso muito maior do que o esperado.

Seu campo de aplicação compreende (i) a compra e venda internacional de mercadorias, (ii) entre partes cujos locais de negócios estejam em diferentes Estados, (iii) quando estes forem signatários ou quando as regras de Direito Internacional Privado levarem à aplicação da lei de um Estado signatário (art. 1), exceto quando se tratar de compra e venda de navios, barcos, aeronaves, eletricidade e bens de consumo (art. 2), estas últimas em certas condições conforme será visto adiante.

A figura equivalente ao consumidor na CISG está indicada em seu art. 2. Para a CISG, “contrato de compra e venda” refere-se a contratos bilaterais objetivando uma troca de mercadorias mediante o pagamento de um preço.

Nesse aspecto, vale salientar que a CISG não define expressamente as características do comprador para uso pessoal, familiar ou doméstico, mas pode-se extrair que o caráter não comercial da compra e venda atrai os basilares conceitos de “hipossuficiência” e “vulnerabilidade”, bem como a legislação doméstica protecionista na relação estabelecida nesse contexto, a menos que o vendedor não pudesse conhecer o intuito doméstico da aquisição do bem.

O art. 2 dispõe sobre o âmbito de aplicação da CISG. As hipóteses de exclusão da CISG são taxativas. Como visto, em linha de princípio, a CISG visa excluir de sua aplicação os contratos regulados pela legislação doméstica, especialmente para proteger a eficácia da CISG aos contratos de compra e venda internacional de mercadorias. Assim, o art. 2 prevê: “Esta Convenção não se aplicará às vendas: (a) de mercadorias adquiridas para uso pessoal, familiar ou doméstico, salvo se o vendedor,

antes ou no momento de conclusão do contrato, não souber, nem devesse saber, que as mercadorias são adquiridas para tal uso; [...]”.

Para buscar a intersecção sistêmica em possíveis situações de conflito entre o texto convencional e o codex consumerista, deve estar bem estabelecido o campo de atuação de ambos os diplomas, o que deverá ser feito com base na análise (i) dos pontos de intersecção de ambos os diplomas; (ii) os métodos de solução de conflito; (iii) a possibilidade (ou não) de diálogo entre as fontes para que, ao final, seja possível alcançar a delimitação indicada.

A CISG como máxima harmonizadora da lei aplicável a contratos de compra e venda internacional de mercadorias deve ser interpretada a partir de seus próprios princípios, sendo exceção o recurso à legislação doméstica, fator inclusive mitigador da aplicação da teoria do diálogo das fontes. Ainda sobre a interpretação do texto convencional, a fonte jurisprudencial é muito importante ao caráter uniformizador da CISG e deverá servir de base aos juristas brasileiros. Deverá ser ressaltada a importância do legado estrangeiro como fonte valorosa para a construção de uma jurisprudência brasileira coerente e harmônica.

O que se depreende da similaridade nodal é que a construção doutrinária e jurisprudencial de ambas as normas mostra que o CDC tende a alargar seu âmbito de aplicação, ao passo que a CISG se mantém rígida nesse tocante. Surge, pois, a necessidade de individualizar o campo de atuação de cada diploma.

Em suma, a legislação consumerista se aplica a toda relação em que haja pessoa física ou jurídica destinatária final do produto ou serviço (teoria finalista) ou, independentemente do caráter econômico da transação (teoria maximalista), quando há necessidade de reequilíbrio das relações em vista da hipossuficiência e vulnerabilidade para com a parte contrária. Os critérios são abrangentes.

A CISG rege as relações comerciais de compra e venda de mercadorias entre partes localizadas em países distintos, excluindo de seu âmbito de aplicação as transações feitas com caráter pessoal, familiar ou doméstico. Os critérios são restritivos.

No caso de conflito, tendo em vista o caráter hierárquico dos dois diplomas, devem ser levado em consideração os critérios de anterioridade e especialidade, na

medida em que, caso preenchidos os requisitos do texto convencional e atendidos os critérios excepcionalistas, deverá ser aplicado o texto convencional, de modo a manter o Brasil em posicionamento jurídico legítimo perante a comunidade internacional, respeitados os critérios principiológicos da legislação doméstica, a qual, tal como a norma internacional, foi vítima de grandes impactos atribuídos pela construção da sociedade e fatores históricos que contribuíram para as grandes e gradativas conquistas obtidas ao longo do tempo.

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