DELINEAMENTOS INICIAIS

A cláusula geral remete ao aspecto da indeterminação do direito, a exemplo da técnica de ponderação de interesses. O fenômeno da indeterminação modernamente passou a ser associado aos conflitos entre sistemas sociais autônomos; desenvolve-se aquela técnica para enfrentamento de conflitos intersistêmicos.

A indeterminação do direito acompanha a chamada era das incertezas. Nas palavras de Washington Luiz da Trindade, após os denominados “exuberantes anos

noventa”80 do Século passado, as revoluções científicas e tecnológicas demoliram “as certezas ciosamente transmitidas pela tradição e pelas chamadas ciências

exatas”.81 Os postulados anteriores abrem espaço para a quântica, a informática e a pesquisa biomolecular “que erigem como principiologia a incerteza”.82

E a propósito surge a indagação: de que modo o Direito pode enfrentar tais novos desafios?

O tema cresce de importância numa sociedade que a cada dia evolui para uma sociedade de organizações, ocaso de um direito de caráter universalista. Na gênese

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TRINDADE, Washington Luiz da. Scienza nuova. Discurso proferido na aposição do retrato do autor, na sala de professores da UFBA, após o título de professor emérito. Salvador.

81

Ibid.

82

do fenômeno da indeterminação reside a compreensão de que o direito passa a ser cada vez mais estratégico, com modelos flutuantes. A cláusula geral deve ser compreendida a partir desse contexto.

Coerente com a teoria do sistema autopoiético adotada neste trabalho, a cláusula geral insere-se no dilema entre informação e interferência. Nas palavras de Gunther Teubner, no insolúvel conflito “entre as construções intra-sistemáticas da realidade

da respectiva envolvente sistêmica e a realidade operativa dos próprios sistemas envolventes”.83 Desse conflito resulta a possibilidade de desintegração do sistema, que é combatida por proposital elevação da “indeterminação operativa

circunstancial”.84

Essa indeterminação jurídica surge quando determinadas esferas de comunicação criam independência do sistema autopoiético de primeiro grau. Nesse sentido, política e direito evoluem e constroem seus próprios elementos, estruturas e processos com o meio envolvente, distintos da comunicação geral. Tais componentes são articulados de forma “hipercíclica” e disso resulta, “uma abertura

ao meio envolvente social baseada numa clausura operativa radical”.85

Os subsistemas não coexistem separadamente, mas interferem mutuamente, na medida em que uma mesma comunicação pode participar de mais um circuito autopoiético, ou quando um indivíduo atua em contextos sistêmicos diferentes. Dessas interferências aparecem riscos de choques: no caso do Direito, os elementos, estruturas e processos que constroem a realidade jurídica, de modo fechado e auto-referencial, podem entrar em conflito com as operações reais do sistema envolvente.

Para resolver esse problema de interferência, sem perder a identidade do seu código binário (legal/ilegal), o Direito transforma parte de suas estruturas lingüísticas

83

TEUBNER, Gunther. O direito como... op. cit., p. 205.

84

Ibid., p. 205.

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em considerações vagas. A partir da indeterminação, o Direito enfrenta o desafio das interferências sociais autônomas e o “resultado deste compromisso precário

consiste num aumento dramático da indeterminação do direito”.86 Nesse sentido, ao direito formal é exigido o sacrifício de retração das suas pretensões ou aspirações de consistência interna. Para interagir com os diferentes sistemas sociais, o Direito se flexibiliza, cria categorias que não podem aspirar à consistência jurídica universal. A cláusula geral é instrumento desse processo de flexibilização do Direito.

A diferenciação interna da sociedade implica na distinção interna do Direito. Com a complexidade social crescente, a caracterização do Direito ultrapassa a clássica divisão entre direito público e direito privado. Os ramos privados são remodelados, conforme já analisado em capítulo anterior deste trabalho. A cláusula geral, nesse quadro, contribui para o acoplamento estrutural do direito constitucional com o direito privado, permitindo a concreção dos valores e princípios constitucionais, a exemplo da dignidade humana e da função social da propriedade e do contrato. Contribui para a constitucionalização do direito privado como mandamento de otimização dos direitos fundamentais.

Na opção metodológica do Direito como sistema autopoiético, a cláusula geral tem a função essencial de permitir a alimentação do direito civil pela tábua axiológica constitucional, no fluxo e refluxo normativo. Ao mesmo tempo, permite o autocontrole do subsistema do direito civil, a partir da lógica central da dignidade da pessoa humana, elemento central do ordenamento jurídico.

As cláusulas gerais cumprem a função de unificação dos múltiplos microssistemas normativos autônomos e resolvem problemas estruturais do sistema jurídico, mesmo porque o “sentido volátil e altamente abstrato de conteúdos valorativos permite a

concretização de um leque de sentidos que seriam reciprocamente incompatíveis em planos mais concretos.”87

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TEUBNER, Gunther. O direito como... op. cit., p. 211.

87

SIMIONI, Rafael; FERRONATTO, Rafael; FERRETO, Karine. Cláusulas gerais e sensibilidade comunicativa: direitos fundamentais privados na sociedade global. Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.25, jan./mar. 2006, p. 251-252.

Nessa linha de concretização dos direitos fundamentais, a cláusula geral significa a possibilidade de decisões judiciais mais próximas dos valores atuais da sociedade, com maior flexibilidade e potência de respostas compatíveis com os cânones de justiça, num determinado contexto histórico e social. Característica que é revestida de especial relevância numa sociedade globalizada, aberta a diversas possibilidades e ao multiculturalismo. Conforme antes tratado no capítulo sobre Sistema Jurídico (Capítulo I), o desafio do Direito na pós-modernidade reside no desenvolvimento de sua capacidade de lidar com as diferenças entre os indivíduos. No mundo interconectado por redes, a intensidade dos contatos sociais e a velocidade da comunicação tornam os problemas mais complexos.

Acabaram as certezas e o que sobrevive é o conhecimento. O direito privado está inserido nesse contexto global incerto, fluido e multiforme. A cláusula geral é meio de resposta ao paradoxo da contemporaneidade. Além da constitucionalização do direito civil, permite ao aplicador do Direito a tomada de decisões jurídicas mais contemporâneas com a realidade social, dado o seu caráter dinâmico. Na concretização da atividade judicial o julgador não verifica apenas o critério objetivo, mas também as situações específicas do caso concreto.

A técnica da cláusula geral pode ser verificada no direito brasileiro antes do Código Civil de 2002, quando o Código Comercial se utilizava dessa técnica legislativa com referência à boa-fé, embora sem aplicação prática, em razão da elevada carga discricionária disposta ao juiz.88 Também podem ser encontrados alguns conceitos indeterminados na Lei de Introdução ao Código Civil. Mas foi no atual Código Civil, sem dúvida, que o prestígio da cláusula geral foi fortemente consolidado.

A necessidade de maior mobilidade ao sistema decorre do desejo de longevidade. Para ser longevo, o direito civil não pode ficar alheio aos fatores sociais em permanente ebulição. A utilização da técnica de conceitos vagos insere-se nesse contexto.

88

NALIN, Paulo. Cláusula geral e segurança jurídica no Código Civil. Revista Trimestral de Direito

Aponta Rodrigo Mazzei que tal tendência pode ser explicada a partir do aprendizado que o direito brasileiro sorveu da experiência alemã.89 A técnica da cláusula geral inserida no Código Civil Alemão (BGB) contribuiu para o duradouro prestígio dessa legislação. Para o autor a influência alemã trouxe contribuições, com especial destaque para a utilização de técnica legislativa de conceitos vagos.

O mais eloqüente exemplo de cláusula geral é o §242 do Código Civil alemão, com relevante função desde o início deste século. 90 É possível até mesmo afirmar, segundo a referida autora, que esse dispositivo preconizou nova compreensão da relação obrigacional, com força transformadora do conceito de sistema e da teoria tradicional das fontes dos direitos e deveres, na medida da limitação extraordinária da autonomia da vontade.

Sobre a importância da aplicação desse dispositivo legal pelo Supremo Tribunal Federal alemão, Franz Wieacker escreve que, no direito das obrigações, o BGB atribuiu ao §242 (princípio da boa-fé) uma importância totalmente nova, encarando-o não apenas como corretivo e princípio interpretativo do conteúdo da relação obrigacional, “mas como fundamento unitário da própria obrigação, de modo que

todas as restantes prescrições do direito das obrigações aparecem apenas como manifestações deste princípio”.91

Há de se indagar porque o Código Civil alemão, tão marcado na sua elaboração pela cultura pandectística, ousou inserir tal dispositivo no seu texto. Explica Judith Martins-Costa que, apesar dessa predominância cultural, a época não estava imune a “certos traços jusracionalistas”.92 Naquele contexto, a boa-fé, mesmo diluída e versada como meio de reforçar a vinculação ao pacto, foi largamente usada, especialmente naquilo que concerne ao fenômeno contratual.

89

MAZZEI, Rodrigo. Apresentação. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (cord). Comentários ao

Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. LX.

90

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé... op. cit., p. 287.

91

WIEACKER, Franz. História do direito... op. cit., p. 608.

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A cláusula geral é uma técnica legislativa que verdadeiramente marcou a mudança de cultura jurídica, relacionada aos fatores tratados nos capítulos anteriores deste trabalho. Através dela erigiu-se um novo marco metodológico e hermenêutico, com rompimento do modelo positivista e legalista. Para a adoção de um modelo aberto de sistema jurídico, impunha-se a alteração da técnica e da linguagem legislativa. O fenômeno lingüístico, verificado a partir da segunda metade do Século XX, é de fundamental importância para o entendimento dessa mudança jurídica. Essa nova técnica legislativa implica na edição de normas jurídicas multissignificativas e de vagueza semântica. Caracteriza-se por uma formulação legal ampla e abrangente de diversos casos. Contrapõe-se, portanto, à técnica casuística que marcou o sistema jurídico dos códigos oitocentistas, regulamentado por fattispecie.

Ao sistema capitalista contemporâneo não mais interessa a ideia de completude interna, porque contra ela a dinâmica social se impôs de modo inexorável. A cláusula geral é fator decisivo dessa mudança paradigmática, não somente pela possibilidade de integração de situações do caso concreto, mas também pelo aproveitamento de legislação externa à própria codificação.

Nesse sentido, o Código Civil de 2002 não representou a eliminação da capacidade genética de formação de microssistemas. Pelo contrário, com a existência de permeabilidade através dos dispositivos abertos, será possível a interação com os minissistemas já existentes, bem como com os que vierem a ser criados. Isso é denominado de “função participativa do Código Civil”.93 Tal função participativa é instrumentalizada com a cláusula geral. Em escala superior, conecta o Código Civil com a Constituição Federal de 1988 e permite a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas. Em escala inferior, permite o entrelaçamento das leis civis esparsas com o Código Civil. A cláusula geral representa fio condutor dos valores e princípios constitucionais para um sistema do direito privado reestruturado.

A partir desse delineamento inicial, conclui-se que a análise da cláusula geral depende do estudo e da concepção de sistema em direito. Coerente com as

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premissas deste trabalho, as abordagens ao derredor da cláusula geral serão feitas a partir da noção de Direito como sistema autopoiético. Com essa premissa, será analisada a função da cláusula geral dentro da teoria dos sistemas, as prestações que dela podem ser esperadas e os eventuais riscos na sua utilização.