DIREITO ALEMÃO

Na história do direito alemão, a boa-fé objetiva aparece de forma mais concreta com o instituto medieval do “juramento de honra”125 e nas práticas comerciais. Embora

baseado na palavra dada, o juramento de honra migrava de um espectro subjetivista para uma seara objetiva, de parâmetro coletivo e correspondência de deveres. Juridicamente, no juramento de honra importava verificar a estrutura da relação obrigacional (vínculo entre débito e responsabilidade). Tal estruturação é posta em consideração ao interesse do alter. Quem jurava por honra o fazia não apenas em interesse próprio, mas também com indução do interesse do próximo ou da coletividade.

Diferentemente do direito francês, que concebia a boa-fé como reforço do pactuado, a dogmática e a jurisprudência alemãs trabalharam a obrigação em linha de cooperação, respeitada a dimensão e o legítimo interesse de cada um dos contratantes. O direito medieval alemão, assim, abriu caminho para a consideração do interesse da outra parte, assentando substrato cultural que mais tarde sedimentaria pujante evolução no conceito de boa-fé.

A atual concepção de boa-fé, como regra de conduta, surgiu “da prática comercial

alemã de épocas medievais”.126 Pela falta de uma organização política centralizada, os tribunais comerciais julgavam as demandas sem uma base legislativa homogênea, mas por critérios socialmente aceitos, dentre os quais a boa-fé. Interessante notar que o direito alemão possui terminologias distintas para a boa-fé

124

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé... op. cit., p. 115.

125

CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé... op. cit. p. 159.

126

subjetiva (guten Glauben) e para a boa-fé objetiva (Treu und Glauben): “Treu

significa fidelidade, lealdade e Glauben, crença”.127

A aplicação da boa-fé como regra de conduta pelos tribunais mercantis alemães pavimentou a inserção posterior desse princípio no diploma civil, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1900.

A mudança de perspectiva alemã em relação ao direito subjetivo, fundamental à incidência da boa fé objetiva, foi destacada por Paul Oertmann, ao mencionar que, segundo o artigo 226 do BGB, o poder da vontade não poderia mais ser palanque de caprichos infundados, mas meio de “satisfacción de intereses reales, socialmente

reconocidos, de manera que ningúm derecho pueda ser ejercitado más allá de lo que convenga al fomento de los intereses que está encargado de proteger”.128

Apesar da influência da doutrina pandectística, a prática jurisprudencial comercial interferiu na elaboração do texto legal, com indicação de que a previsão da boa-fé não poderia ser casuística. Mais uma vez a esfera econômica interferiu no sistema jurídico. O § 242 do BGB adota modelo aberto de dispositivo não por acaso. O sistema jurídico deveria ser apto a solucionar as questões comerciais variáveis, e a boa-fé objetiva apresentava-se como instrumento assimilado na cultura jurídica alemã para esse fim. O § 242 do BGB representa um marco na evolução da boa-fé objetiva. A partir dele foi significativamente ampliado o campo de aplicação do instituto, com evolução expansiva para todo o processo obrigacional.

A jurisprudência dos tribunais superiores alemães buscou acompanhar a evolução social e as transformações econômicas da Alemanha. Fez avanços importantes, a partir do reconhecimento da relação obrigacional como uma relação jurídica complexa, de contornos amplos, com a qual podem ser deduzidos deveres acessórios e deveres e proteção para ambos os contratantes, além de deveres pré- contratuais.

127

FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva ... op. cit., p. 91.

128

OERTMANN, Paul. Introducción al Derecho Civil. 3ª Ed. Tradução de Luis Sancho Seral. Barcelona-Buenos Aires: Editorial Labor S/A, 1933, p. 49.

No âmbito do direito dos contratos, a jurisprudência alemã projetou a norma do §242 a uma dimensão sem precedentes. Mais do que norma corretiva e princípio interpretativo, esse dispositivo foi interpretado como “fundamento unitário da própria

obrigação, de modo a que todas as restantes prescrições do direito das obrigações aparecem apenas como manifestações deste princípio”.129

Por conseguinte, em termos de política do Direito, essa posição hermenêutica é capaz de atribuir ao juiz o poder de modificar ou ab-rogar outra norma que, isoladamente, contrarie esse fundamento.

Ainda nos avanços no domínio da Parte Geral do BGB, relacionados à boa-fé, foram compatibilizadas a teoria da declaração de vontade e da conclusão negocial. A boa- fé foi o elemento utilizado na “transição da teoria da vontade da pandectística para o

princípio da confiança ou vigência”.130 A boa-fé alemã caminhou para a objetivação da conduta, independentemente do estado de consciência do agente. Na consideração da outra parte contratante, não importa a intenção do agente, que deve ser conduzido por parâmetros de conduta socialmente aceitos.

Mais do que isso, a experiência alemã projetou a boa-fé para além do contrato, fazendo-a incidir sobre diversas outras situações jurídicas, nas quais se impõe o dever de consideração, onde ela atua como “fonte de deveres”131

, consagrada como “parágrafo real do BGB”.132

Por outro lado, a experiência jurídica alemã revela exemplo de desvirtuamento da utilização da boa-fé, na fase de dominação nacional-socialista. No período entre 1933 a 1945, ocorreu a “politização da boa-fé objetiva”,133

com investidas para obtenção de respaldo jurídico ao regime totalitarista. Um dos alvos foram as cláusulas gerais, propícias para a manipulação ideológica em razão da vagueza

129

WIEACKER, Franz. História do direito... op. cit., p. 608.

130

Ibid., p.594.

131

FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva... op. cit., p. 91.

132

Ibid., p. 91.

133

semântica que carregam. A ideologia totalitarista e racial atentou contra a concepção do direito privado a partir do indivíduo, com a defesa de um sistema jurídico ungido pela coletividade seletiva do povo ariano. A mitigação do direito civil no campo individual visou o completo controle estatal sobre o direito privado, período em que foi absorvido pelo direito público, com eliminação total das fronteiras entre as duas esferas.

A força da boa-fé objetiva gerou especial atenção do regime nazista. Seu conceito e aplicação deveriam estar a serviço do regime, por inoculação dos programas da ideologia dominante nas relações privadas. O poder da boa-fé era tamanho que, através dela, poder-se-ia alterar “todo o direito civil sem que uma única alteração

legal fosse necessária”.134 Essa transformação evidentemente passava pelo controle do judiciário, serviçal do poder totalitário e instruído para a prática de uma hermenêutica subalterna da boa-fé objetiva.

Apenas a partir de 1950, foi retomado o desenvolvimento do instituto da boa-fé objetiva, por meio da reconstrução do sistema judiciário alemão.135

O panorama histórico da boa-fé no direito alemão é rico por vários motivos. Revela como uma cultura jurídica pode ser construída, depois abalada e reconstruída a partir do instituto da boa-fé objetiva.

Comprova a pertinência da teoria dos sistemas, com exemplos contrastantes do correto e do incorreto funcionamento do sistema jurídico. A evolução da boa-fé, mediante a construção jurisprudencial e dogmática alemãs, resultou da capacidade autorreferencial e autorreprodutiva do sistema jurídico alemão. A boa-fé contribuiu para a autonomia desse sistema, mas também foi o algoz de sua subserviência nos tempos totalitários.

134

FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva... op. cit., p. 99.

135

Alerta para o poder normativo da boa-fé objetiva. Confirma que as cláusulas gerais não apenas possibilitam a abertura do sistema jurídico para os outros sistemas sociais, mas também funciona como autorregulamentação do próprio sistema jurídico.

Confirma que o desequilíbrio sistêmico é capaz de ideologizar a boa-fé, ao ponto de torná-la meio de dominação jurídica, em razão da hipertrofia dos elementos políticos. Em decorrência dessas deformações, a experiência alemã ratifica que a boa-fé pode ser vitimada por essa nefasta interferência política e perder a capacidade de mediatização das relações privadas.

Finalmente, a história da boa-fé no direito alemão aponta, num sentido mais amplo, para os riscos da perda das fronteiras entre o direito público e o direito privado, com a perda das garantias individuais e das liberdades pela dominação totalitária, não diferenciadora dos indivíduos. Adverte Roxana Borges que quando os indivíduos e a sociedade são absorvidos pelo Estado, estes desaparecem e surgem as “trevas do

totalitarismo”.136 Reforça, assim, a noção de que as garantias fundamentais do indivíduo não dispensam a preservação do direito privado, baseado no princípio da exclusividade.

O legado da boa-fé no direito alemão registra o poder de regeneração do sistema jurídico, a partir da retomada da independência das instituições, especialmente do judiciário, e do comprometimento com valores da liberdade, dignidade, solidariedade e igualdade. Por tudo isso, a experiência da boa-fé no passado revela a importância desse instituto e a responsabilidade que os operadores do direito precisam ter na sua aplicação.

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