Devido processo legal

O devido processo legal é a expressão para o termo inglês do due process of law e está positivado no artigo 5º, LIV da Constituição Federal (“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”).

Para Nelson Nery Junior161, esse princípio é a base sobre a qual todos os outros princípios e regras se sustentam. Na opinião dele, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. Seria, então, o gênero do qual todos os demais princípios e regras constitucionais são espécies”.

160 _{WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo e ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso}

avançado de direito processual civil - teoria geral do processo e processo de conhecimento. v.1.,10.ed. revista, atualizada e ampliada. (Coord.)Luiz Rodrigues Wambier. São Paulo: RT, 2008, p. 80-81.

161 _{NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na constituição federal: processo civil, penal e}

administrativo. 9.ed.revista, ampliada e atualizada com as novas Súmulas do STF (simples e vinculantes) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: RT, 2009, p.77.

Foi a Declaração dos Direitos de Maryland, nos EUA, em 1776, que fez pela primeira vez expressa referência ao trinômio vida-liberdade-propriedade, atribuindo o sentido genérico do devido processo legal, em todas as suas particularidades, e inspirando o constituinte no Brasil162_.

Em síntese, o devido processo legal pode dividir-se entre seus sentidos material (substantive due process) e processual (procedural due process), conforme discriminamos:

1) Substantive due process: trata-se da incidência do princípio em seu aspecto substancial, atuante sobre o direito material, tal como no direito administrativo ao se impor o princípio da legalidade ou a proteção contra abusos do poder governamental, e no direito privado, ao se garantir a autonomia da vontade com a liberdade de contratar. Justamente por isso, o substantive due process atua fortemente no direito do consumidor ao resguardar este que é vulnerável perante o fornecedor, equilibrando forças em prol da liberdade de contratação muitas vezes mitigada pela força do fornecedor;

2) Procedural due process: esse significado do devido processo legal tem maior receptividade no Brasil, mas é mais restrito. Trata-se de seu aspecto processual, das repercussões e incidências, no direito processual, do princípio do devido processo legal. Nelson Nery Junior163 _{o resume como a “possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça,} deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível”. Para ele, embora tivesse bastado à Constituição Federal deduzir esse princípio cujas demais seriam decorrentes, é útil reafirmar a importância dos preceitos.

O princípio do devido processo legal em seu aspecto processual assume algumas particularidades nas ações coletivas164_{, dentre as quais destacamos a inexistência de} coisa julgada naquelas que tiverem sido julgadas improcedentes por insuficiência de provas, quando da proteção de direitos difusos e coletivos stricto sensu, garantindo-se que uma outra ação possa ser proposta e alcance a efetividade almejada do processo.

162 _{NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na constituição federal: processo civil, penal e}

administrativo. 9.ed. revista, ampliada e atualizada com as novas Súmulas do STF (simples e vinculantes) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: RT, 2009, p.79.

163 _{NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na constituição federal: processo civil, penal e}

administrativo. 9.ed.revista, ampliada e atualizada com as novas Súmulas do STF (simples e vinculantes) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: RT, 2009, p. 85.

164 _{Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. defendem a necessidade de se pensar em um “devido processo legal}

coletivo”, construindo-se um regime diferenciado para o processo coletivo. Com isso, dizem os doutrinadores, nasce o que se pode chamar de “garantismo coletivo”, que paulatinamente deverá consolidar-se na doutrina e na jurisprudência para assegurar mais eficácia e legitimidade social aos processos coletivos e às decisões judiciais nessa matéria. Dentre as formas de se atingir esse objetivo, está o controle da representatividade adequada do órgão colegitimado para a ação coletiva, sobre o que trataremos em capítulo específico mais abaixo (DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. v.4. 7.ed. Salvador: JusPodium, 2012, p.113).

Nessa linha, caso o juiz julgue improcedentes os pedidos da ação coletiva, mas não se pronuncie a respeito da suficiência ou insuficiência de provas, pensamos ser possível que, à luz do princípio da efetividade, caso surja uma nova prova, o colegitimado argumente que a ação anterior não fez coisa julgada erga omnes com relação à matéria levada a juízo como um todo, mas somente com base na prova superada, admitindo-se, portanto, uma nova ação coletiva para a defesa dos interesses do mercado consumidor.

Admite-se que o devido processo coletivo pressupõe a duração razoável da demanda até seu julgamento e sua efetivação, além da incidência da isonomia; do contraditório; do direito à prova; da igualdade de armas; da motivação das decisões administrativas e judiciais; do direito ao silêncio; do direito de não produzir prova contra si mesmo e de não se autoincriminar; do direito de estar presente em todos os atos do processo e fisicamente nas audiências; do direito de comunicar-se em sua própria língua nos atos do processo; da presunção de inocência; do direito de duplo grau de jurisdição; do direito à publicidade dos atos processuais; do direito ao promotor e ao juiz natural; do direito a juiz e tribunal independentes e imparciais; do direito de ser comunicado previamente dos atos do juízo, inclusive sobre as questões que o juiz deva decidir ex officio, entre outros derivados da procedural due process clause165_.