Ministério Público: defesa de direitos individuais homogêneos e atuação do órgão

Parece-nos serem dois os principais debates sobre a legitimidade ativa do Ministério Público para a propositura de ações coletivas: 1) a busca da tutela de direitos individuais homogêneos e 2) a possibilidade de o Ministério Público Estadual propor ação na Justiça Federal e de o Ministério Público Federal propor ação na Justiça Estadual.

Segundo o artigo 127 da Constituição da República, o Ministério Público é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Por sua vez, o artigo 129, III da Constituição da República conferiu ao Ministério Público legitimidade ativa para propor ações civis públicas “para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

Assim, a discussão inicial decorre especialmente dos fatos de o artigo 127 somente ter se referido à defesa de interesses sociais e individuais indisponíveis (enquanto, para alguns, pelo menos parte dos direitos individuais homogêneos seria disponível), e de o artigo 129 apenas mencionar a defesa de interesses difusos e coletivos, mas não de direitos individuais homogêneos. Nesse cenário, surgiu a dúvida jurídica sobre a possibilidade de o Ministério Público atuar em prol de direitos individuais homogêneos, especialmente se forem considerados disponíveis.

Exemplificativamente, Kazuo Watanabe115 _{entende que o Ministério Público} não tem legitimidade para a defesa coletiva de direitos individuais homogêneos disponíveis (a

115 _{“Em linha de princípio, somente os interesses individuais indisponíveis estão sob a proteção do parquet. Foi a}

relevância social da tutela a título coletivo dos interesses ou direitos individuais homogêneos que levou o legislador a atribuir ao Ministério Público e a outros entes públicos a legitimação para agir nessa modalidade de demanda molecular... Somente a relevância social do bem jurídico tutelando ou da própria tutela coletiva poderá

contrario sensu, teria para direitos individuais homogêneos indisponíveis), justamente porque tanto os interesses ou direitos difusos como os coletivos devem ser transindividuais de natureza indivisível, o que não seria o caso daqueles.

O doutrinador ressalta ser essa a melhor interpretação do artigo 129, III da Constituição da República, sob pena de se transformar o Ministério Público em defensor de interesses individuais disponíveis, quando a sua atribuição institucional é mais relevante, conforme seria extraído do texto constitucional.

Contudo, não podemos ignorar que o artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor estabelece serem de ordem pública (e, consequentemente, indisponíveis) os direitos nele aduzidos, e desse conceito não foram excluídos os direitos individuais homogêneos indicados no artigo 81, III da mesma lei. Ademais, o artigo 129, IX da Constituição da República conferiu ao Ministério Público a incumbência de “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade”, demonstrando assim que aquele rol de funções dos incisos anteriores do mesmo artigo não é exaustivo.

Ainda que se considere não serem os exemplos do rol do texto constitucional suficientes a embasar a legitimidade ativa do Ministério Público a respeito dos direitos individuais homogêneos, então ao menos não se pode negar que os artigos 5º da LACP e 82 do CDC, leis federais, expressamente conferiram “outras funções” ao Parquet, para a defesa de tais direitos. Desta forma estaria suprida a exigência constitucional para o funcionamento do órgão em sua plenitude.

Mas não é só: o inciso II do artigo 129 da Constituição da República ainda conferiu ao Ministério Público a função de zelar pelo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Carta, promovendo as medidas necessárias a sua garantia. Ora, muitos dos direitos do consumidor se referem a serviços de relevância pública protegidos constitucionalmente, tais como os de saúde, educação e transporte, para nos limitarmos a apenas alguns deles.

Por todos esses motivos, parece-nos inadequado restringir de qualquer forma a atuação do Ministério Público quanto aos direitos individuais homogêneos, na linha de pensamento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery116_{, para quem os órgãos}

justificar a legitimação do Ministério Público para a propositura de ação coletiva em defesa de interesses privados disponíveis.” (GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 837).

116 _{NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação}

mencionados no artigo 82 do CDC têm legitimidade para ajuizar toda e qualquer ação coletiva, conforme os artigos 83 e 90 do CDC e 5º da LACP:

Legitimidade do MP. Pode promover qualquer ação coletiva, para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, porque a ação coletiva, vale dizer, o instrumento de que pode valer-se o legitimado autônomo (direitos difusos ou coletivos) ou extraordinário (direitos individuais homogêneos), é per se manifestação do interesse social, conforme expressamente determina a o CDC 1º . A CF 129 III legitima o MP para a ACP na tutela de direitos difusos e coletivos, mas não menciona os individuais homogêneos. A CF 129 IX autoriza a lei federal a atribuir outras funções ao MP, desde que compatíveis com seu perfil institucional. A CF 127 diz competir ao MP a defesa dos direitos e interesses sociais e individuais indisponíveis. Como as normas de defesa do consumidor (incluída aqui a ação coletiva tout court) são, ex vi legis, de interesse social (CDC 1º), é legítima e constitucional a autorização que o CDC 82 I dá ao MP de promover a ação coletiva, ainda que na defesa de direitos individuais disponíveis. O cerne da questão é que a ação coletiva, em suas três modalidades, é de interesse social. As teses restritivas, portanto, inclusive a que entende ser inconstitucional o CDC 82 I, não se amoldam ao texto constitucional, razão por que não podem ser acolhidas, maxima venia concessa.

A nosso ver, entendimento diverso não se coadunaria com a melhor interpretação legal e constitucional e ainda enfrentaria uma série de dificuldades práticas que em nada contribuiriam à efetividade processual. Imaginemos uma situação na qual por uma mesma ação coletiva, decorrente de uma única conduta ilícita do réu, fornecedor de produtos ou serviços, o Ministério Público buscasse a proteção tanto de direitos difusos quanto de direitos individuais homogêneos teoricamente disponíveis (estes na visão do julgador, supondo que não concorde ser indisponível qualquer direito do consumidor).

A depender dos fatos que circundam a lide, isso seria plenamente possível. Contudo, se abarcado o entendimento de que o Ministério Público apenas poderia se envolver em ações relacionadas aos direitos difusos ou coletivos stricto sensu, ou, com relação a direitos individuais homogêneos, apenas aqueles indisponíveis, poderia não ser julgada a parte do pedido do Parquet quanto aos direitos individuais homogêneos, ao menos os supostamente disponíveis, obrigando-se a propositura de uma nova ação coletiva por outro ente colegitimado ou de várias ações individuais para esta finalidade.

Essas novas ações, além de desnecessariamente assoberbarem de trabalho o Poder Judiciário, envolveriam, ao menos em parte, as mesmas discussões travadas nos autos da ação coletiva (em sua parte remanescente), o que geraria também desgaste às partes, eventual risco de decisões contraditórias e atraso na prestação da tutela jurisdicional. Assim,

pensamos que ao Ministério Público deve ser garantida a função de buscar, por meio da ação coletiva, a proteção de qualquer direito previsto no artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor, inclusive individuais homogêneos de qualquer tipo (mesmo daqueles “disponíveis”, caso fosse ignorado o artigo 1º do CDC, no sentido de que todos os direitos ali tratados são indisponíveis).

A mera possibilidade de, com uma ação coletiva, serem evitadas inúmeras ações idênticas propostas isoladamente pelos titulares de direitos individuais homogêneos, e os benefícios que isso traria ao Poder Judiciário e à sociedade em geral, já nos parecem suficientes para demonstrarmos o interesse social nessa medida, independentemente dos detalhes do direito material instrumentalizado.

Lamentavelmente, a jurisprudência, inclusive a emanada do STJ, tem sido um pouco mais rigorosa nesse ponto, restringindo determinadas ações coletivas que tutelam direitos individuais homogêneos e indicando que o fator determinante para a legitimidade do Ministério Público nessas situações advém ora da indisponibilidade desses direitos (e, nesses casos, ao menos se considera a legitimidade ativa extraordinária para a substituição processual de um único indivíduo), ora da análise subjetiva de sua relevância social (mesmo que o direito individual homogêneo seja tido como disponível), conforme extraímos das ementas a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO PARQUET. ART. 127 DA CF/88. DIREITO À SAÚDE. 1. O Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.

2. É que a Carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos atos da Administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF/1988 como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a Ação Cautelar Inominada, Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas.

3. Deveras, é mister concluir que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos.

4. Legitimatio ad causam do Ministério Público à luz da dicção final do disposto no art. 127 da CF/1988, que o habilita a demandar em prol de interesses indisponíveis.

5. Sob esse enfoque a Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis,

podendo, para tanto, exercer outras atribuições previstas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF/1988, arts. 127 e 129). 6. In casu, trata-se de Ação Cautelar Inominada ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, objetivando que o Município custeie avaliação de tratamento médico especializado a pessoa portadora de varizes nos membros inferiores com insuficiência venosa bilateral, e recurso especial interposto contra acórdão que decidiu pela ilegitimidade ativa do Ministério Público para pleitear direito de outrem que não idoso, criança ou adolescente.

7. O direito à saúde, insculpido na Constituição Federal é direito indisponível, em função do bem comum, maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria.

8. Outrossim, o art. 6.º do CPC configura a legalidade da legitimação extraordinária cognominada por Chiovenda como "substituição processual". 9. Impõe-se, ressaltar que a jurisprudência hodierna do E. STJ admite ação individual acerca de direito indisponível capitaneada pelo MP (Precedentes: REsp 688052 / RS, DJ 17.08.2006; REsp 822712 / RS, DJ 17.04.2006; REsp 819010 / SP, DJ 02.05.2006).

10. Recurso especial provido para reconhecer a legitimidade ativa do Ministério Público Estadual.” (STJ, REsp 817710/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 31/05/2007) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTE DO STJ.

1. O Ministério Público possui legitimidade ad causam para propor Ação Civil Pública visando à defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis e divisíveis, quando a presença de relevância social objetiva do bem jurídico tutelado a dignidade da pessoa humana, a qualidade ambiental, a saúde, a educação.

2. Recurso especial provido.” (STJ, REsp 945.785/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013)

Quanto ao outro relevante tema envolvendo a legitimidade do Parquet, sobre a viabilidade de o Ministério Público Estadual propor ação na Justiça Federal e de o Ministério Público Federal propor ação na Justiça Estadual, não vemos motivo para não ser admitida, evidentemente se integrar as atribuições daquele órgão, pela impossibilidade de se restringir injustificadamente os poderes dos seus membros e em função da efetividade processual.

Sérgio Seiji Shimura117 lembra que em algumas situações existe previsão legal autorizando essa conduta, como no caso de o Ministério Público estadual poder oficiar perante a Justiça Federal em questões eleitorais, conforme os artigos 10, IX, h, 32, III, 50 e 73

da Lei nº 8.625/1993). Contudo, o doutrinador acertadamente aponta que, no caso de um membro do Ministério Público estadual tentar isoladamente atuar na Justiça Federal sem atribuição para tanto, não lhe faltará propriamente ilegitimidade, mas pressuposto processual de desenvolvimento do processo, dado o defeito de representação do órgão, que é uno.

Kazuo Watanabe118 _{também afasta qualquer dúvida a esse respeito ao comentar} a possibilidade de litisconsórcios nas ações coletivas entre diferentes órgãos do Ministério Público, o que decorre de previsão legal do artigo 5º, §5º da LACP, embora seja discutível a possibilidade de falarmos em litisconsórcio porque o Ministério Público, mesmo em âmbitos federal e estadual, forma uma única instituição:

(...) E a explicitação é necessária para que não se consolide na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o Ministério Público estadual não pode atuar na justiça federal e o Ministério Público federal na estadual. Desde que a defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos esteja dentro das atribuições que a lei confere a um órgão do Ministério Público, a este é dado atuar em qualquer das justiças, até mesmo em atuação conjunta com um outro órgão do Ministério Público igualmente contemplado com a mesma atribuição. A alusão ao ‘litisconsórcio’ é feita, precisamente, para consagrar a possibilidade dessa atuação conjunta, com o que se evitarão discussões doutrinárias estéreis a respeito do tema e, mais do que isso, um inútil e absurdo conflito de atribuições, que não raro revela muito mais uma disputa de vaidades do que defesa efetiva da atribuição privativa de um órgão do Ministério Público.

Destacamos que a jurisprudência do STJ tem reconhecido a ilegitimidade da parte, e não a ausência de pressuposto processual, quando o Ministério Público de uma esfera (estadual ou federal) propõe ação para a qual não tem atribuição perante a Justiça de outra esfera. Vejamos: 119

118 _{GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos}

autores do anteprojeto. 9.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p.852- 853.

119 _{Em semelhante sentido: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO}

AMBIENTE. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. COMPETÊNCIA. REPARTIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA E LEGITIMAÇÃO ATIVA. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. LEGITIMIDADE. SÚMULA 05/STJ.

1. O Ministério Público Estadual não possui legitimidade para a propositura de ação civil pública objetivando a tutela de bem da União, porquanto atribuição inserida no âmbito de atribuição do Ministério Público Federal, submetida ao crivo da Justiça Federal, coadjuvada pela impossibilidade de atuação do Parquet Estadual quer como parte, litisconsorciando-se com o Parquet Federal, quer como custos legis. Precedentes desta Corte: REsp 440.002/SE, DJ 06.12.2004 e REsp 287.389/RJ, DJ 14.10.2002.

3. É que "(..)Na ação civil pública, a legitimação ativa é em regime de substituição processual. Versando sobre direitos transindividuais, com titulares indeterminados, não é possível, em regra, verificar a identidade dos substituídos. Há casos, todavia, em que a tutela de direitos difusos não pode ser promovida sem que, ao mesmo tempo, se promova a tutela de direitos subjetivos de pessoas determinadas e perfeitamente identificáveis. É o que

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE CONSUMIDORES. EXCLUSÃO DA ANATEL DA LIDE. AUSÊNCIA DE INTERESSE FEDERAL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

1. Hipótese em que o Ministério Público Federal propôs Ação Civil Pública com o fito de assegurar indenização aos assinantes do serviço de telefonia do Estado do Acre em razão de irregular cobrança do custo de entrega de listas telefônicas relativas a 1989/1990.

2. O Tribunal de origem excluiu a Anatel da lide, porém manteve a competência da Justiça Federal.

3. No Recurso Especial, a recorrente sustenta a ilegitimidade do Parquet Federal, ante a exclusão da Anatel do pólo passivo.

4. Por se tratar de órgão da União, o ajuizamento da ação pelo Ministério Público Federal é suficiente para determinar a competência da Justiça Federal (art. 109, I, da Constituição), o que não afasta a necessidade de verificação, pelo juiz, da legitimidade ad causam. Precedentes do STJ. 5. Na hipótese, a exclusão da Anatel e a ausência de interesse federal no litígio levam à conclusão de que o recorrido não possui legitimidade ativa ad causam, sem prejuízo da defesa dos direitos em tela pelo órgão ministerial estadual.

6. Recurso Especial provido.” (STJ, REsp 1060759/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 31/08/2009)

Interessante notarmos que, no julgamento deste recurso, embora o STJ tenha reconhecido a perda superveniente da legitimidade ativa pelo Ministério Público Federal, aparentemente não determinou a extinção do processo sem resolver o mérito, mas a assunção do processo pelo Parquet estadual após sua redistribuição perante a Justiça Estadual. Com

ocorre nas ações civis públicas em defesa do patrimônio público ou da probidade administrativa, cuja sentença condenatória reverte em favor das pessoas titulares do patrimônio lesado. Tais pessoas certamente compõem o rol dos substituídos processuais. Havendo, entre elas, ente federal, fica definida a legitimidade ativa do Ministério Público Federal. Mas outras hipóteses de atribuição do Ministério Público Federal para o ajuizamento de ações civis públicas são configuradas quando, por força do princípio federativo, ficar evidenciado o envolvimento de interesses nitidamente federais, assim considerados em razão dos bens e valores a que se visa tutelar (...)" RESP 440.002/SE, DJ de 06.12.2004 .

3. In casu, a ação civil pública objetiva a tutela de bens e interesses eminentemente federais, como sói ser, a proteção de bem da União cedido ao Estado do Rio de Janeiro, cognominado Parque Lage.

4. A análise da denominada Representatividade Adequada (Adequacy of Representation) inerente às class actions equivale a aferir os objetivos estatutários, o que esbarraria na Súmula 05/STJ.

5. Deveras, cessão de bem da União situado em determinado bairro, não se encarta nos objetivos da Associação de Moradores e Amigos do Jardim Botânico, por isso que com acerto concluiu o aresto a quo: "O objetivo da respectiva Associação de manutenção e melhoria de qualidade de vida no bairro do Jardim Botânico, buscando sustentar sua ocupação e desenvolvimento em ritmo e grau compatíveis com suas características de zona residencial, não é suficiente para deduzir pretensão envolvendo possível dano de natureza ambiental, em patrimônio da União (Parque Lage), com agressão, outrossim, a patrimônio histórico e paisagístico(..)" fl. 555. 6. Recurso Especial interposto pela Associação de Moradores e Amigos do Jardim Botânico não conhecido e recurso apresentado pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro desprovido.” (REsp 876.936/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 13/11/2008)

isso, acertadamente prestigiou o princípio da efetividade processual, ainda que não tenha aludido expressamente a ele.

Por fim, apontamos que o PLS 282/2012 prevê a alteração da redação do artigo 5º, §5º da LACP, para expressamente admitir litisconsórcio facultativo entre os órgãos do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Estados para a defesa dos direitos de que cuida aquela lei.