Por uma dimensão “neutra” da discussão do ativismo e da autocontenção: um retorno à pesquisa quantitativa?

A Teoria Constitucional abrange múltiplas concepções acerca do papel da revisão judicial e dos tribunais encarregados desta atividade e visualiza, neste ambiente diversificado, uma vantagem, diante dos propósitos a que se dispõe.

Todavia, no meio preponderantemente variado de construções sobre como os juízes devem decidir, que “apontam para diferentes direções”, é possível que estes escolham a teorização apta para sua finalidades e abandonem aquelas que os forcem a “conclusões inaceitáveis”, o que mostra as dificuldades desta interação entre corte e doutrina516.

514 _{TUSHNET, Mark. Red, white and blue. a critical analysis of constitutional law. Cambridge: Harvard}

University Press, 1988, p. 301-313.

515 _{FALLON JR., Richard H.. How to choose a constitutional theory. California Law Review, v. 87, n. 3, p.}

535-580, 1999, p. 578-9.

516 _{“The arguments about what courts should do frequently point in quite different directions, and generally have}

enough substance that a judge can pick and defend any theory he or she wants. The question then is on what basis a judge would choose a theory. The historical record suggests that a judge is rather more likely to pick a theory and reluctantly find that it leads to conclusions he or she would have preferred to avoid.” […] “The theory class might respond to these objections by once again asserting that the difficulties arise because judges have not gotten the message. There is nothing wrong with the theory, only with the judges. I think we are entitled to be skeptical when a hundred years of constitutional theory has not yet persuaded judges to follow where

Assentada a diversidade de perspectivas e a contingência dos critérios de avaliação das cortes, o grande desafio é assegurar uma dimensão operativa à discussão em torno do ativismo judicial e sua “antítese” – a autocontenção, o que depende da delimitação das descrições abrangidas pelas referidas expressões517.

Inicialmente, os defensores da possibilidade de se definir algum conteúdo para os termos buscam desvencilhar-se da noção de que o ativismo constitui uma mera crítica à Suprema Corte, inclusive com o intuito de enfraquecer sua atuação. Para isso, há uma preocupação em não tecer considerações sobre o mérito das decisões ativistas518, para que este rótulo não corresponda a um juízo de reprovabilidade destas, a partir das opiniões do analista. Este tipo de abordagem, que é rejeitado, pecaria por dizer mais sobre o intérprete do que propriamente sobre a atividade jurisdicional. Para William Marshall, a correção de uma decisão pode estar relacionada à constatação de seu ativismo, mas estas questões são distintas519. Ademais, o emprego do rótulo ativista em um sentido negativo – como sinônimo de ruim ou inadequado - acabaria por comprometer os dois adjetivos. Negligenciaria os “modos específicos sob os quais um pronunciamento judicial é impróprio, nocivo ou errado”520_.

Na procura desse conceito apartado de um juízo valorativo, direciona-se a atenção para a construção de categorias jurídicas que permitam uma avaliação mais criteriosa da atuação judicial, sob parâmetros mais “objetivos” – e a partir daí falar-se num ativismo ou autocontenção. A primeira questão, aqui, é afastar-se da perspectiva de que o ativismo promove ideologias progressistas e garante a defesa dos direitos individuais e, em contrapartida, desgarrar-se da visão positiva da deferência aos ramos democráticos eleitos.

principle – as defined by the theory class – leads”. TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 1999 (kindle, posição 2306/3587, 2333/3587)

517 _{Minha proposta, assim, leva em conta a advertência de Cass Sunstein, que afirma que a academia jurídica tem}

o dever de garantir algum conteúdo ou operatividade à discussão, ainda que o termo ativismo judicial assuma distintas conotações e estas possam ser utilizadas pelos grupos mais diversificados. SUNSTEIN, Cass. Radicals in robes: why extreme right-wing courts are wrong for America. New York: Basic Books, 2005.

518 “Our aims in this article are purely descriptive. We do not presume that such judicial activism is a bad thing, and one could make a strong theoretical argument that a given justice was too deferential and insufficiently activist (e.g., Justice White in review of federal statutes). Our baseline for activism is essentially a Thayerian one, characterizing as activist those statutory invalidations where unconstitutionality is not perfectly clear as a legal matter”. CROSS, Frank B.; LINDQUIST, Stefanie A. The scientific study of judicial activism. University of Texas Law, Law and Economics Research Paper, n. 93. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=939768. Acesso em: 18 jan 2011, p. 19.

519 _{A tentativa de construção de um conceito “neutro” impede os autores de apontar boas e más decisões, análise}

que depende, principalmente, dos resultados destes julgados, o que permitiria definir composições “conservadoras” ou “progressivas” da corte. MARSHALL, William P..Conservatives and the seven sins of judicial activism. University of Colorado Law Review, v. 73, p. 101-140, set. 2002, p. 105.

520 _{KMIEC, Keenan D.. The origin and current meanings of "judicial activism". California Law Review, v. 92,}

179 Para isso, autores que discutem o ativismo contramajoritário lembram que algumas decisões ativistas estariam distantes de cânones clássicos do constitucionalismo, em que a intervenção judicial seria “legítima”, como nos casos em que se presta à proteção das minorias ou à correção das falhas do regime representativo. Portanto, é possível que julgados ativistas sejam também ideologicamente conservadores521.

De modo diverso, um juiz pode ser “ativista” simplesmente por deferir muito e assim permitir, por exemplo, excessos e ilegalidades no exercício do poder governamental, ou por deferir pouco. Em ambas as hipóteses, estas decisões se distanciam do que se concebe como o exercício de uma “função jurisdicional adequada” e configurariam, pois, ativismo judicial522.

Na tentativa de se garantir um sentido apartado de considerações ideológicas ou de juízos de valor, na academia jurídica, defende-se o emprego de uma avaliação comum entre os cientistas políticos: a análise quantitativa dos casos em que um tribunal julgou a inconstitucionalidade de atos dos demais ramos de governo, anulando-os. O ativismo traduz- se numa “propensão” a julgar a inconstitucionalidade das decisões dos outros poderes523. É de se ressaltar que estas propostas vêem a análise dessas constatações como ponto de partida – e não de chegada – da discussão acadêmica da atuação das cortes, sujeitas a escrutínio por outros critérios.

Nesta seara, Richard Posner, em trabalho muito influente sobre o tema, tentou estabelecer um significado mais preciso para a auto-restrição524.

De início, assentou que a expressão pode significar, em relação a determinado magistrado, pelo menos cinco condutas: (a) não permitir que suas visões políticas influenciem nas decisões; (b) ser “cauteloso, prudente, hesitante” sobre a introdução dessas opiniões; (c) atentar para os constrangimentos políticos para o exercício do poder judicial; (d) basear suas decisões na preocupação de que a criação de direitos pela via judicial abarrote a instituição de

521 _{. MARSHALL, William P..Conservatives and the seven sins of judicial activism. University of Colorado}

Law Review, v. 73, p. 101-140, set. 2002, p. 109; 112-113.

522 _{“I propose that judicial activism should be defined as the abuse of unsupervised power that is exercised}

outside the bounds of judicial role. First, I will explain what it means for judicial decisions to be unsupervised.

Then, I will analyze why debates over unsupervised judging are so important”. (p. 1223). GREEN, Craig. An

intellectual history of judicial activism. Emory Law Journal, v. 58, n. 5, p. 1195-1264, mai. 2009, p. 1226- 1228.

523 _{KECK, Thomas M.. The most activist Supreme Court in history: the road to modern judicial conservatism.}

Chicago: The University of Chicago Press, 2004, p. 7.

524 _{Devo destacar que o trabalho do autor é de 1983 e se referia ao Judiciário Federal estadunidense. Isto porque,}

em artigo de 2012, aqui mencionado em diversos momentos, Posner defende a decadência da auto-restrição. POSNER, Richard A. The meaning of judicial self-restraint. Indiana Law Journal, v. 59, n. 1, p. 1-24, 1983.

ações, impedindo seu funcionamento adequado; (e) pretender reduzir o poder da Corte frente aos demais ramos de governo525.

Após rejeitar as quatro primeiras noções, por fatores como impossibilidade de verificação, inconsistência ou por implicarem “numa visão equivocada da atividade judicial”, o autor se volta à quinta perspectiva, no que denomina de “separation of powers judicial self-

restraint” ou “structural restraint”. Esta se justifica pelo interesse em reduzir seu poder em relação às outras instituições de governo e baseia-se na compreensão de que o Judiciário constitui o mais fraco entre os ramos de governo, de sorte que a atuação contida seria uma forma de preservar seu “capital político”, numa concepção que se assemelha ao modelo estratégico526.

A vantagem desta construção é que se afasta de uma visão negativa do ativismo ou positiva da auto-restrição, resultado dependente do contexto em que foi produzida – ou, como prefere o autor - da “situação histórica particular em que o juiz se encontra”. A auto-restrição, deste modo, seria um “bem contingente”, e não absoluto527.

Posner alerta também para a impossibilidade de se construir uma teoria de decisão judicial através da perspectiva de uma auto-restrição, diante de tantos outros fatores que contam para a apreciação do trabalho do juiz e, em conseqüência, da assunção de papéis pelo judiciário, distantes da mera oposição entre ativismo e autocontenção. Dentre esses critérios jurídicos, destaca aspectos como respeito às fontes do direito, conhecimento jurídico, bom senso, experiência de vida, disposição para o trabalho e outros. Por isso, sua sugestão é de que, mais importante do que avaliar a instituição por esses critérios, seria utilizá-los como um instrumento para debate528.

525 _{“The first definition is useless for present purposes because I am interested in exploring the possibilities}

of self-restraint in the open area of judging, where by definition the correct decision cannot be obtained without bringing in personal policy preferences. Definition 2 identifies what I shall call the "deferential" judge, to distinguish him from the judge who is self-restrained in the sense used in definition 5; I shall argue later that the confusion of deference with the other sense has had an unfortunate consequence. Definitions 3 and 4 identify what I shall call "prudential self-restraint" and discuss briefly in this section before turning to the main focus of this paper: self-restraint as a substantive political principle used by judges in deciding certain cases in the open area (definition 5)."Prudential self-restraint" has two aspects, the "political" (definition 3) and the "functional" (4)”. POSNER, Richard A. The meaning of judicial self-restraint. Indiana Law Journal, v. 59, n. 1, p. 1-24, 1983, p. 10.

526 _{POSNER, Richard A. The meaning of judicial self-restraint. Indiana Law Journal, v. 59, n. 1, p. 1-24, 1983,}

p. 11-12.

527_{”[…] In any event, this last argument is about the here and now - not about restraint versus activism sub}

specie aeternitatis. And it shows moreover that even if we confine our attention to the present, it is difficult to talk convincingly about judicial self-restraint across the whole constitutional landscape”. POSNER, Richard A. The meaning of judicial self-restraint. Indiana Law Journal, v. 59, n. 1, p. 1-24, 1983, p. 15.

528 _{“Self-discipline (implying among other things due submission to the authority of statutes, precedents, and}

other sources of law), knowledge of law and thoroughness of legal research, a lucid writing style, a-power of logical analysis, common sense, experience of life, a commitment to reason and relatedly to the avoidance of "result-oriented" decision in the narrow sense in which I should like to see the term used, openness to

181 Mais recentemente, Cass Suntein também defende uma visão “neutra” de ativismo, como fenômeno mensurável pela assiduidade das decisões nas quais as cortes invalidam os atos dos demais poderes, “retirando as decisões das mãos dos eleitores” (sic). Deste modo, representantes de todos os espectros teóricos – minimalistas, originalistas e outros – podem ser “ativistas” em um dado momento529.

Tomando como parâmetro a pesquisa quantitativa, os resultados de algumas das pesquisas desenvolvidas nos EUA mostram que o papel de intervenção da Suprema Corte daquele país na política é superdimensionado530. Contrariam, ainda, a percepção de que o tribunal seria ativista.

Há quem defenda um descompasso entre a efetiva atuação da Corte e a impressão geral sobre seu impacto no sistema, como Frederick Schauer, ao descrever que seus julgados não repercutem sobre as grandes questões do governo norte-americano531. Os temas ali apreciados seriam distintos – e essa seria uma característica histórica532 – dos assuntos que interessam à população. Sua ilação, amparada em dados acerca das questões discutidas pelos órgãos de imprensa mais relevantes e pesquisas de opinião entre os cidadãos, é sintetizada na idéia de que, seja pelo que a Corte decidiu - ou por não haver decidido - fato é que suas decisões passam ao largo de alguns dos grandes debates nacionais533.

colleagues' views, intelligence, hard work-all are qualities admired in the activist and the restrained alike; all are indeed the bedrock elements of judicial workmanship”. POSNER, Richard A. The meaning of judicial self- restraint. Indiana Law Journal, v. 59, n. 1, p. 1-24, 1983, p. 22-23.

529 _{SUNSTEIN, Cass. Radicals in robes: why extreme right-wing courts are wrong for America. New York:}

Basic Books, 2005.

530 _{Poucos são os autores que fazem uso das estatísticas, sempre prejudiciais ao argumento, para referendar a tese}

de que a Suprema Corte é ativista. Mas a Corte Rehnquist, que julgou 30 normas federais no prazo de 5 anos, é, por esse dentre outros motivos, tachada como tal. The most activist Supreme Court in history: the road to modern judicial conservatism. Chicago: The University of Chicago Press, 2004, p. 2.

531 _{SCHAUER, Frederick. The Supreme Court, 2005. Foreword : the Courts agenda - and the Nation's. Harvard}

Law Review, v. 120, n. 1, p. 5-64, nov. 2006, p. 34.

532 _{Mesmo as Cortes Warren e Burger, cujos trabalhos foram objeto de tantos questionamentos, exibiriam essa}

tendência de pouca intervenção da nas “grandes questões” (p. 33). “In the year after Brown, for example, 4% of the public thought that race relations was the most important problem facing the government, compared to 28% for avoiding war, 20% for Russia, China, and foreign policy, and 6% for Communism.” (…) “When the Supreme Court was strengthening the wall of separation between church and state in the 1960s, particularly in Engel v. Vitale130 and Abington School District v. Schempp,131 public concern about religion and government never even registered on the Most Important Problem rankings, and so too with the reapportionment decisions in the 1960s132 and abortion at the time of Roe v. Wade.133 And when the Court was in the process of deciding monumental criminal procedure cases like Mapp v. Ohio,134 Miranda v. Arizona,135 and Gideon v. Wainwright,136 concern about crime was largely invisible,137 not to surface until some years later when George Wallace and then Richard Nixon made it a central focus of the 1968 election.” SCHAUER, Frederick. The Supreme Court, 2005. Foreword. The courts agenda - and the nation's. Harvard Law Review, v. 120, n. 1, p. 5-64, nov. 2006, p.3, 9.

533 _{SCHAUER, Frederick. The Supreme Court, 2005. Foreword. The courts agenda - and the nation's. Harvard}

Haveria, portanto, uma desconexão entre o trabalho da Suprema Corte e a defesa, na academia jurídica, de sua relevância naquele sistema político534; também seria instrumentalizada pela noção acadêmica de ativismo judicial.

É interessante notar que a Suprema Corte atua em poucos dos casos que lhe são submetidos, ao utilizar os diversos instrumentos processuais, típicos do sistema norte- americano, que lhe permitem dispensar as demandas535. Assim, alcança uma média inferior a oitenta decisões por ano, proporção bastante limitada quando analisados o número de eventos e ações que poderiam ensejar sua atuação536.

Prevaleceria, nesta seletividade, uma auto-restrição da sua atividade, em detrimento do superdimensionado espaço atribuído à discussão sobre seu ativismo.

Quanto ao mérito, apenas um quarto dos casos decididos refere-se a questões constitucionais, no que se distingue da impressão dos doutrinadores, que parecem prestar mais atenção nas interpretações da Constituição, por envolverem questões fundamentais acerca da estrutura e poder, enquanto a corte se concentra especialmente sobre o direito federal.537.

Se, quanto aos temas julgados, a atuação efetiva da Suprema Corte mostra-se menos relevante, o mesmo ocorre quanto ao chamado ativismo contramajoritário. A análise dos julgamentos de inconstitucionalidade contraria, no aspecto quantitativo, a perspectiva de uma

534 _{“[…] make the fallacious leap from the accurate premise that much of what the Supreme Court does is}

important to the erroneous conclusion that much of what is important is done by the Supreme Court. Lawyers, judges, and legal academics are not alone, of course, in seeing the world through the lens of their own discipline.” SCHAUER, Frederick. The Supreme Court, 2005. Foreword : the Courts Agenda - and the Nation's. Harvard Law Review, v. 120, n. 1, p. 5-64, nov. 2006, p. 8.

535 _{Em 2007, foram apresentados oito mil casos – segundo Baum, alguns importantes, pelas partes envolvidas e}

pelos interesses nacionais em jogo. Destes, apenas noventa tiveram a garantia do “certiorari”. O tribunal, assim, teria amplo controle sobre os casos que pretende apreciar. Após aceitar o caso, a corte pode ser seletiva quanto à questão que pretende apreciar, pois geralmente garante certiorari para apenas uma questão por petição, ainda podendo determinar que as partes levantem uma questão que não foi desenvolvida. É possível, ainda, determinar o procedimento de seu julgamento, a partir do tipo que consideração o caso vai receber: “full consideration” – com apresentação de novos memoriais, sustentação oral e decisão que demandará amplo julgamento - ou “summary consideration” – em que apreciará a demanda com os elementos já disponíveis. Mesmo quando decide pela apreciação ampla, é possível que, após a apresentação das razões pelas partes, o caso seja dispensado (“DIG – dismissed as improvidently granted”). Já na segunda hipótese a corte freqüentemente decide com uma “GVR order”, em que mantém a decisão do tribunal, mas reencaminha o processo para sua reconsideração. BAUM, Lawrence. The Supreme Court. Ohio: CQ Press, 2010, p. 84-86.

536 _{Interessante notar, quanto à matéria, que boa parte dos casos realmente tem origem no governo federal e}

maioria deles refere-se à litigância comum (apelos dos condenados criminais, reclamações das grandes corporações e outros). Já a litigância “política” é mais comum nos casos em que a corte se dispõe aceitar, talvez porque contenham questões que interessam aos juízes, como sugere Baum. BAUM, Lawrence. The Supreme Court. Ohio: CQ Press, 2010, p. 69-71.

537 _{No que concerne à matéria, boa parte dos casos refere-se às liberdades civis, o que demonstraria que a corte é}

uma instância de poder especializada. Mesmo o ponto que incomoda parte dos juristas, a intervenção na atividade dos demais ramos, mostra-se limitada. Segundo o mesmo autor, sua atuação é restrita a certas áreas – não se envolve, por exemplo, na política externa. BAUM, Lawrence. The Supreme Court. Ohio: CQ Press, 2010, p. 158, 161.

183 intervenção “desmedida” ou de uma “tirania judicial”538. Ainda segundo Baum, as declarações de inconstitucionalidade atingem parte insignificante da produção legislativa que, no mérito, não abrangeria questões relevantes539.

Para Lawrence Baum, a atuação é limitada por duas questões: restringe-se aos casos submetidos à apreciação e pelo fato de que suas decisões são implementadas pelas cortes inferiores ou pelos administradores, que contam com certo grau de discricionariedade sobre sua aplicação, o que pode distanciá-la do intento dos julgadores. Tem-se, por fim, a possibilidade de interferência do Congresso e do Presidente, que podem conformar (emendar, aplicar de forma distinta) ou até mesmo legislar novamente sobre o tema. Aquele tribunal, assim, não seria uma força dominante no governo norte-americano540.

Essas informações, em verdade, já são recepcionadas pela teoria jurídica, ocupada com as condições para exercício da atuação judicial e com sua possibilidade de efetivar direitos e produzir transformações sociais. Nestas construções, mais que a prescrição dos casos e modo sob os quais a atuação judicial é recomendável, as explicações da Teoria Positiva são levadas em consideração, para mostrar as limitações inerentes ao exercício da atividade judicial e, por conseguinte, a necessidade de que a Teoria Normativa incorpore esses dados, a partir do reconhecimento das condições viáveis para o exercício da revisão judicial541.

Em acordo com estas construções, o ativismo não implica no exercício de um juízo de valor, mas a discussão se volta à classificação das decisões em critérios auxiliares, que permite a análise de seus impactos e conseqüências para as partes envolvidas, suas repercussões para as políticas adotadas e, ainda, nas relações entre as instituições afetadas542.