DA FISCALIZAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE
DAS CORTES CONSTITUCIONAIS
5.4 Por uma “adequada prestação jurisdicional”: desconhecimento dos precedentes,
judicial legislation e métodos “aceitáveis” de interpretação constitucional
Dentre os juristas, a identificação de um ativismo judicial sugere que o Judiciário estaria agindo em desconformidade com o seu papel “apropriado”. Diante dessa impressão, o debate se fundamenta no desenvolvimento de uma Teoria Normativa acerca do papel dos tribunais em determinado ordenamento jurídico, como pressuposto indispensável para qualquer análise sobre o tema435..Embora possua repercussões institucionais, verifica-se que
razoes jurídicas. SHAPIRO, Martin; SWEET. Alec Stone. On law, politics, judicialization. New York: Oxford University Press, 2002, p. 128. Lembro, ainda, que na maioria dos ordenamentos jurídicos as pautas de reivindicações políticas foram convertidas em normas jurídicas, como se discutiu na abordagem dos processos de judicialização da política.
432 DICKSON, Brice. Comparing supreme courts. In: DICKSON, Brice (org.). Judicial activism in common
law supreme courts. London: Oxford University Press, 2007, p. 1-18, p. 10. Neste sentido, é importante lembrar que os juízes da Suprema Corte dos EUA se insurgiram contra o projeto de televisionamento das suas sessões. Um de seus magistrados mais propensos a manifestar opiniões em discursos e entrevistas, Antonin Scalia, compareceu perante uma Comissão do Senado, apresentando seus fundamentos para que a legislação nesse sentido não fosse aprovada. De todo modo, Baum lembra que a Corte agora disponibiliza a transcrição das suas decisões e permite até a o lançamento das fitas com os argumentos jurídicos discutidos, em temas de grande interesse público. Essas negativas de publicização constituiriam uma ampla prática de limitação da abertura de informações sobre o processo decisório da Corte, a evidenciar seu distanciamento da política ordinária, o que não implica num total alheamento quanto aos membros dos outros poderes, tampouco aos demais grupos fora da corte, sendo freqüentes as palestras nas universidades americanas. BAUM, Lawrence. The SupremeCourt. Ohio: CQ Press, 2010, p. 16-17.
433 “But the running theme here is that although the search for neutrality is often a straw with no real adherents
except in the minds of the opponents, the four debates about neutrality can be understood as reflecting genuine and deep disagreements about many of the central issues of judicial review.” SCHAUER, Frederick. Neutrality and judicial review. KSG Working Paper, n. RWP03-008, p. 1-33, 2003. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=380920. Acesso em 15 mai 2011, p. 1-2.
434 “How one defines and uses judicial activism often says more about the speaker than the judicial target.”
YOUNG, Ernest A.. Judicial activism and conservative politics. University of Colorado Law Review, v. 73, n. 4, p. 1139-1216, 2002, p. 1216.
435 YOUNG, Ernest A.. Judicial activism and conservative politics. University of Colorado Law Review, v. 73, n. 4, p. 1139-1216, 2002, p. 1141- 1142.
esta passa por uma compreensão metodológica, pois depende do estabelecimento de critérios para a atuação judicial. Nesta seara, define-se o ativismo como o exercício impróprio da jurisdição, em desconformidade com o que denomino de “parâmetros aceitáveis de decisão judicial”, estabelecidos nas normas jurídicas e nas construções acerca desta função.
Neste caso, devo alertar para as distinções entre estes contornos, a partir de cada específico ordenamento e da tradição jurídica em que está inserido, pois se trata de perspectiva que abrange e repercute o debate teórico acerca das fontes do direito num sistema e sua interpretação436.
No caso estadunidense, como lembra Craig Green, a atuação da corte não estava devidamente esclarecida na constituição e os originalistas não encontram uma descrição apurada nos “papéis federalistas”, sua fonte primordial de compreensão. Os estatutos judiciários também não são rigorosos sobre os exatos contornos da atividade jurisdicional.
Mas a normatização existente sobre a atividade da Suprema Corte, as interpretações fixadas e as compreensões firmadas sobre o exercício da sua função – por exemplo, a doutrina das questões políticas – consistiriam nos constrangimentos institucionais internos (“institutional internal activism”). A exigência de coerência do sistema implica numa relação harmônica entre os órgãos do judiciário, especialmente importante num sistema de common
law e suas exigências de segurança jurídica – compreendidas como gradualismo, confiabilidade, valor preditivo e certeza. Deve-se ressaltar que, nos EUA, o respeito ao judiciário é creditado à “tradição” de restrição da instituição.
Como dito, além dos parâmetros normativos, a presente dimensão do ativismo está profundamente relacionada com o debate sobre os métodos aplicáveios para o exercício da função437. O emprego do rótulo ativismo seria apropriado, deste modo, quando “ultrapassados” os “padrões culturais da atuação judicial”438.
436 GREEN, Craig. An intellectual history of judicial activism. Emory Law Journal, v. 58, n. 5, p. 1195-1264,
mai. 2009, p. 1243. Neste aspecto, sugere-se que os juristas se voltem ao debate sobre as questões institucionais, mas não se desvencilhem da análise de culturas particulares, períodos históricos e questões geográficas, fundamentais para a avaliação do judiciário e colaborariam para um maior esclarecimento sobre o significado do ativismo judicial.
437 GREEN, Craig. An intellectual history of judicial activism. Emory Law Journal, v. 58, n. 5, p. 1195-1264,
mai. 2009, p. 1242-ss. Segundo Green, a teoria jurídica, por sua vez, ao tecer considerações genéricas voltadas à moral e à interpretação e não aos aspectos práticos do exercício dessa função, subdimensionaria o caráter institucional do direito, imprescindível à caracterização do papel do judiciário e, por conseguinte, do próprio ativismo judicial.
438 Discute-se a viabilidade da construção de “normas de conduta judicial”, aptas a oferecer um critério, de
abrangência limitada, para crítica do exercício desta autoridade, que não estaria sujeita a outros controles. “Contrary to conventional wisdom, I propose that judicial activism has no inherent link to boosting individual liberty or curbing governmental power. Instead, the “activist” label is useful only where a judge has violated cultural standards of judicial role. Such standards are not formally enforced and are only partly explicit. Yet they are vital to any legal system that (like ours) contains broad judicial discretion. Many applications of
155 Nos EUA, cogita-se dimensões do ativismo voltadas ao não-originalismo na interpretação da constituição e de suas emendas, além de um profícuo debate acerca da desconsideração dos precedentes judiciais (“ativismo de precedentes”). A inobservância destas fontes implicaria no exercício de criatividade judicial, entendida como a criação de novas teorias e direitos, numa atividade quase-legislativa, que gerou a famosa expressão crítica “legislate from the bench”. Por fim, ainda restam as críticas quanto ao processo decisório, na constatação, dentre outros, de um maximalismo judicial.
Como todos os aspectos do ativismo judicial, tais parâmetros podem ensejar contradições e superposições. Sujeitam-se, ainda, aos questionamentos acerca da sua validade teórica e sua mera constatação não significa, necessariamente, que a decisão amparada nestas técnicas ou práticas é “boa” ou “má”, a depender de seu analista.
Fala-se no “ativismo de precedentes”, que se refere ao descumprimento dos precedentes judiciais, relevante fonte no sistema de common law439. A rejeição destes acarreta o risco de minar a confiança que os cidadãos e atores políticos depositam na corte quando está simplesmente aplicando normas decorrentes do texto e da interpretação histórica da Constituição (“is simply applying norms found in the text and history of the constitution”). O questionamento dos precedentes pode ser visto como uma forma de sobrepor os entendimentos - valores próprios e escolhas políticas – em prejuízo das fontes normativas válidas440.
O ativismo de “precedentes” é complexo de se afirmar nas situações específicas, pois voltada à função desta importante fonte naquele sistema441, aos institutos jurídicos relacionados ao processo decisório e ao complexo debate sobre interpretação. É de destacar o papel da doutrina do stare decisis, de acordo com a qual um tribunal está vinculado aos seus próprios precedentes e aos dos entes superiores na hierarquia judiciária442. Importa notar que
judicial power are nearly impossible to supervise, including most Supreme Court decisions, certain judgments of acquittal, and many civil settlements. I propose that “activism” is an appropriate, albeit limited, term of condemnation when such unreviewable authority is abused.” GREEN, Craig. An intellectual history of judicial activism. Emory Law Journal, v. 58, n. 5, p. 1195-1264, mai. 2009, p. 1199.
439 MARSHALL, William P.. Conservatives and the seven sins of judicial activism. University of Colorado
Law Review, v. 73, p. 101-140, set. 2002, p. 116-120.
440YOUNG, Ernest A.. Judicial activism and conservative politics. University of Colorado Law Review, v. 73,
n. 4, p. 1139-1216, 2002, p. 1141, 1149.
441Como esclarece o Prof. Guido Soares, a força de impor-se a futuros casos (authority) pode dividir-se em: “a)
persuasive, em geral de decisões de cortes de jurisdição paralela (mesma jurisdição de outros Estados) ou de votos vencidos ou minoritários da mesma corte ou de cortes superiores,e a determinados assuntos (...), quando invocadas em outros Estados; b) binding authority, as decisões das cortes superiores da mesma jurisdição ou as decisões da mesma corte; repita-se que uma única decisão pode constituir-se em precedent.” SOARES, Guido Fernando Silva. Common law: introdução ao Direito dos EUA. São Paulo: RT, 1999, p. 42.
442 Como compreende Martin Shapiro, é a garantia do stare decisis que permite a conciliação entre a perspectiva
os precedentes - horizontais e verticais – devem vincular e influenciar a atividade judicial. No que concerne aos precedentes horizontais, tem-se o dever de que a Suprema Corte siga seus entendimentos anteriormente firmados em casos semelhantes. De modo diverso, há quem entenda que a desconsideração de precedentes “equivocados” não configuraria ativismo judicial, mas tão somente decisão apropriada da Constituição443. A vinculação aos precedentes verticais, por sua vez, espelha o dever dos tribunais inferiores de obedecer aos precedentes fixados na Suprema Corte; que, por sua vez, também não pode desconsiderar as regras estabelecidas nos demais órgãos jurisdicionais, para não comprometer a coerência do sistema jurídico.
Assim, espera-se que os juízes sigam a rule of law determinada em julgados pretéritos, quando necessária para a decisão no caso sujeito à apreciação. Na verdade, o
holding ou ratio decidendi constitui “a norma extraída do caso concreto que vincula os tribunais inferiores”, que se refere à “regra explícita ou implicitamente tratada pelo juiz como um passo necessário a atingir a decisão, à luz das razões por ele adotadas”. Apenas o holding possui efeito jurídico, não a fundamentação da decisão anteriormente tomada (dictum)444.
Os juízes aplicam, usualmente, a técnica do distinguising, mostrando que o precedente se distancia do caso posto à apreciação. É usual comum limitar a aplicação dos precedentes, entendendo que estes não se aplicam a muitos casos, sem necessariamente derrubá-los445. Na hipótese em que o precedente é “derrubado”, tem-se o overruling, caracterizado como a ab-rogação do precedente ou sua derrogação, que o mantém para certos aspectos do tema apreciado446.
Certamente que esse descumprimento é controverso, uma vez que o sistema jurídico prevê mecanismos que permitem que a Suprema Corte e demais tribunais derrubem seus próprios precedentes. Como o overruling faz parte do sistema, haveria dificuldade em
juiz, do mesmo método decisório dos demais agentes políticos. SHAPIRO, Martin; SWEET. Alec Stone. On law, politics, judicialization. New York: Oxford University Press, 2002, p. 90-97.
443 KMIEC, Keenan D.. The origin and current meanings of "judicial activism". California Law Review, v. 92,
n. 5, p. 1446-1447, out. 2004, p. 1468.
444BAUM, Lawrence. The Supreme Court. Ohio: CQ Press, 2010, p. 119. No que se refere ao obter dictum, nas
palavras de Patrícia Perrone Campos Mello, trata-se “de qualquer manifestação do tribunal não necessária, a exemplo de considerações marginais efetuadas pela corte, argumentos lançados por um dos membros do colegiado e não acolhidos ou apreciados pelo órgão, dissensos constantes de votos divergentes” que pode, eventualmente, transformar-se em um holding alternativo. Mas em regra geral, sua “eficácia é persuasiva, na medida da força de seus argumentos”. (p. 125-126) MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 122-126.
445 Referidas técnicas parecem ser constantemente utilizadas para limitar abrangência dos criticados precedentes
“garantistas” da Corte Warren em matéria criminal. Todavia, o que parece mais controverso é o overruling, em que o tribunal “derruba seus próprios precedentes”. Segundo Baum, entre 1980 a 2008, são dois overrulings por ano. BAUM, Lawrence. The Supreme Court. Ohio: CQ Press, 2010, p. 119.
157 compreender-se, nesses casos, ativismo judicial. Porém, além dos prejuízos à previsibilidade das decisões, ter-se-iam as conseqüências institucionais de enfraquecimento das relações horizontais e verticais travadas com os demais órgãos jurisdicionais, como por exemplo, a não observância da jurisprudência firmada nos “circuitos”447.
Por esses fatores, diante de um sistema caracterizado pelo respeito aos precedentes, o desconhecimento destes implicaria em ativismo – salvo se o próprio precedente já configurava um exemplo de “atuação positiva”448.
No que concerne aos limites da atividade judicial, é de se lembrar que a crítica pode se referir à inovação na ordem jurídica empreendida pelos magistrados em suas decisões.
A desconformidade da atuação dos juízes pode ocorrer, assim, quando se estabelece uma interpretação distinta da pretendida pelo legislador (“rather than strike a statute down, a
court may instead interpret it in a way that departs from the likely intent of its enacting legislature”)449. Referida manifestação de ativismo é entendida como a “legislação judicial” (judicial legislation), quando os juízes legislam “from the bench”450.
Os estudiosos dos tribunais constitucionais afirmam que, dentre outras características do sistema de common law, como a oralidade dos procedimentos e a doutrina dos precedentes, o ativismo seria potencializado pelo reconhecimento dos juízes como law-makers. Os debates seriam abertos aos aspectos não necessariamente jurídicos e à ponderação das conseqüências sociais e políticas das várias soluções possíveis. Como salienta Brice Dickson, os juízes das cortes supremas poderiam atuar como se fossem parlamentares que não pertencem a nenhum partido político451.
446 SOARES, Guido Fernando Silva. Common law: introdução ao Direito dos EUA. São Paulo: RT, 1999, p. 42. 447 Todavia, segundo Lawrence Baum, os juízes costumam seguir precedentes mesmo quando consignam sua
discordância com eles e, embora não se sintam propriamente constrangidos pelas interpretações das cortes inferiores, costumam citá-las. Deste modo, a regra do stare decisis, se não controla, ao menos estrutura a atuação da Suprema Corte. BAUM, Lawrence. The Supreme Court. Ohio: CQ Press, 2010, p. 120.
448“These examples suggest that even one of the most uncontroversial definitions of judicial activism requires
reaching deeper into jurisprudential concepts than one might first expect. Adherence to precedent is surely a virtue in most cases, but it is helpful to tease out precisely which kind of precedent--and what kind of law--is at issue. Only then can one make a constructive point about "judicial activism" as disregarding precedent.” KMIEC, Keenan D.. The origin and current meanings of "judicial activism". California Law Review, v. 92, n. 5, p. 1446-1447, out. 2004, p. 1471.
449 YOUNG, Ernest A.. Judicial activism and conservative politics. University of Colorado Law Review, v. 73,
n. 4, p. 1139-1216, 2002, p. 1141, p. 1146.
450 KMIEC, Keenan D.. The origin and current meanings of "judicial activism". California Law Review, v. 92,
n. 5, p. 1446-1447, out. 2004, p. 1471.
451 DICKSON, Brice. Comparing supreme courts. In: DICKSON, Brice (org.). Judicial activism in common
law supreme courts. Oxford: Oxford University Press, 2007, p. 1-18, p. 7. De modo diverso, os argumentos em torno de uma autolimitação judicial nos tribunais constitucionais europeus assumem outros fundamentos, referentes à interpretação constitucional, em conseqüência do próprio modelo das cortes européias e do “mito” kelseniano do legislador negativo. Assim, segundo Cesare Pinelli, quando as cortes “européias” determinam prescrições positivas ao legislador, forneceriam argumentos para a crítica acadêmica e conseqüente imputação de
Porém, os tribunais dispõem de um constrangimento necessário à sua atuação – a interpretação do direito existente. No sistema de adjudicação, toda decisão abrange três aspectos: é um julgamento sobre a disputa específica submetida à apreciação, envolve a interpretação sobre os problemas jurídicos em causa e uma posição sobre as questões políticas fundamentadas nas questões jurídicas452.
Por isso, critica-se a possibilidade de que os juízes possam atribuir significado aos valores constitucionais, uma vez que o próprio sistema processual obriga-os à objetividade, pois devem decidir sobre casos cujos termos são postos pelos litigantes e não tem controle sobre sua “agenda”; não determinam, em geral, as partes que devem ser ouvidas, pois sua atitude é provocada; e devem fundamentar sua decisão em critérios “objetivos” e argumentos “aceitáveis”453.
Além da inovação na ordem jurídica, pode-se identificar o “ativismo” no processo decisório, pelo distanciamento dos cânones de interpretação consolidados ("departures from
accepted interpretive methodology”).
Referido critério, inicialmente, apresenta um empecilho árduo de transpor: a diversidade do debate acerca da Hermenêutica Constitucional e as esperadas divergências de opinião sobre os “recursos interpretativos” à disposição dos magistrados.
Em que pese tal dificuldade, os autores parecem encontrar um espaço de afirmação de ativismo num meio preponderantemente variado, entre meras falhas na atuação dos magistrados e a constatação de uma “inadequação” do uso dos instrumentos de interpretação disponíveis. Equívocos no processo decisório implicariam num ativismo judicial, sob os mais diversos fundamentos, como ausência de fidelidade à lógica ou à realidade factual, falhas na análise dos pedidos, direcionamento das citações a autoridades inadequadas e outros454.
Entretanto, o mais relevante parece ser o emprego da “interpretação constitucional imprópria”, quando os juízes utilizam o “direito natural” ou outras influências455, em
uma postura “ativista”. PINELLI, Cesare. The concept and practice of judicial activism in the experience of some western constitutional democracies. Juridica International, n. XIII, p. 31-37, jul. 2007, p. 34-37.
452 BAUM, Lawrence. The Supreme Court. Ohio: CQ Press, 2010, p. 1-3.
453 FISS, Owen. The forms of justice. Harvard Law Review, v. 93, n.1, n. 1-58, nov. 1979, p 13-15.
454 Interessante notar, quanto aos constrangimentos internos, que Caprice Roberts situa nesta dimensão os
debates acalorados entre juízes – ou “lavagem de roupa suja”, nas palavras da própria autora. ROBERTS, Caprice L.. In search of judicial activism: dangers in quantifying the qualitative. Tennessee Law Review, v. 74, p. 1-45, 2007, p. 18-20.
455 Interessante notar que a menção às decisões de tribunais estrangeiros, prática incentivada sob o chamado
“cosmopolitismo constitucional”, também é compreendida como manifestação inadequada, por implicar no desconhecimento das fontes tradicionais do direito. Sobre o tema, é constantemente citada a crítica do Justice Antonin Scalia, na decisão do caso Lawrence v. Texas, em que afirma que a citação de julgado da Corte Européia de Direitos Humanos seria mais um recurso para o ativismo judicial. ROBERTS, Caprice L.. In search of judicial activism: dangers in quantifying the qualitative. Tennessee Law Review, v. 74, p. 1-45, 2007, p. 8.
159 detrimento da concepção formalista aceitável do papel do judiciário, e afirmam estar simplesmente aplicando a lei456.
Por fim, numa tentativa de estabelecer um espaço aceitável de interpretação constitucional, recorre-se à já conhecida distinção proposta por Cass Sunstein, entre as concepções minimalistas e maximalistas do direito, voltadas não ao mérito das decisões judiciais, mas ao modo pelo qual as cortes decidem. O juiz minimalista empregaria as várias técnicas de escusa (avoidance techniques) e as virtudes passivas. No modelo descrito, é uma postura voltada à solução dos casos de forma mais estreita, deixando tanto quanto possível não decidido; pode manifestar-se na aplicação de decisões anteriores por interpretá-las como tendo de fato decidido o mínimo possível. Enfim, a autocontenção se fundamentaria no já amplamente discutido “uso construtivo do silêncio”457.
Em oposição, o juiz maximalista, diante de um caso individual, parte para proposições gerais, que contemplem diversas situações, mais ampla do que a tutela jurisdicional requerida para resolver a disputa particular posta à apreciação. Esse tipo de manifestação pode visualizado, por exemplo, pela utilização abusiva dos dicta, ao invés de uma concepção limitada. As considerações sobre temas e circunstâncias alheias àqueles submetidos à apreciação na fundamentação das decisões são apontadas como uma das maiores manifestações de ativismo judicial. O mesmo ocorre com as ordens determinadas pelos tribunais que interfiram nas rotinas e funcionamento dos demais poderes ou, ainda, que determinem despesas públicas de valores elevados, questões reservadas à atuação das outras
Em que pese o receio de Scalia, os estudiosos da jurisdição constitucional em diversos ordenamentos afirmam que a Supreme Court é das menos afetas à citação de decisões de outras cortes ou de entes supranacionais. ROBERTSON, David. The judge as a political theorist: contemporary judicial review. Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 35.
456 Neste sentido, tem-se a discussão interminável sobre os critérios de interpretação aplicáveis ao direito norte-