Direito, eqüidade e sistema social na atualidade

O Direito, como instrumento de organização da sociedade, sempre reflete os valores de seus membros e sofre a influência desta. A história da humanidade é, também, a história do Direito. Quando a sociedade atingiu o nível de complexidade da modernidade, o Direito também se tornou complexo.

O sistema jurídico da atualidade é caracterizado por Niklas Luhman como autopoiético (autônomo), no sentido de que estabelece conexões que conferem sentido jurídico a condutas delimitadas neste sistema em relação ao ambiente em que se situa o sistema social.153 _{Autopoiese significa autoprodução. Nas palavras de} Campilongo “o caráter insubstituível da função de cada sistema, permite a cada sistema construir sua complexidade interna (independência) e, simultaneamente, fornecer as condições de reação do sistema ao ambiente (dependência)”. Assim, o conceito de sistema conduz ao de ambiente e, por isso, a autopoiése dos sistemas jurídico e político nada tem a ver com o isolamento lógico ou analítico do conceito de sistema.154

A autonomia do Direito resulta não apenas da autoprodução de suas normas, mas também da autoconstituição de figuras jurídico-dogmáticas, que permitam reformular, em termos especificamente jurídicos, uma problemática extrajurídica (econômica, política, moral etc.).155

O Direito é caracterizado pelo seu alto grau de diferenciação em relação aos demais sistemas sociais e pelo alívio da carga de elementos de ordem religiosa, moral, política, etc., sendo esta uma das exigências da complexidade da vida moderna.156

153 _{GUERRA FILHO, Willis Santiago: Autopoiese do Direito na Sociedade Pós-Moderna. Porto Alegre: Livraria}

do Advogado, 1997, p. 61.

154 _{CAMPILONGO, Celso Fernandes: O Direito na Sociedade Complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 79}

155 _{HABERMAS, Jürgen: Direito e Democracia, entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,} 1997, p. 224

Para autoproduzir-se, entretanto, o Direito necessita, como todo sistema, de elementos do meio ambiente. O Direito sofre influência dos outros sistemas aos quais se “acopla” mediante procedimentos legislativos e, principalmente, judiciais. Mesmo a teoria pura do Direito foi capaz de compreender tal acoplamento ao distinguir, no sistema jurídico, o sistema estático do sistema dinâmico e ao formular a teoria da moldura, pela qual uma mesma norma admite mais de uma interpretação, o que permite ao juiz considerar, na sua decisão, elementos de outra ordem para decidir qual a interpretação a ser adotada.

A crença na autoridade de uma lei marcada pela neutralidade e isolada de outros elementos de caráter moral, ético, sociológico, etc. trouxeram terror ao mundo com as experiências totalitárias. O mundo somente despertou para a necessidade de uma vinculação da autoridade da lei a outros valores, ou seja, para o controle da sanha do legislador, após a II Guerra, dando origem, na segunda metade do Século XX, ao revigoramento da consideração da pessoa humana como fundamento de um novo sistema de Direitos.

A atualidade é marcada por uma tendência cada vez mais direcionada ao enfraquecimento dos Estados nacionais, porém ao mesmo tempo em que se fortalecem os organismos supranacionais, de empresas supranacionais, também se valoriza a pluralidade política, cultural e jurídica. O sistema social e o sistema econômico da atualidade são muito diferentes daqueles do passado, mesmo do início da Era Moderna. O sistema econômico contemporâneo já se caracteriza como um sistema mundial, e transforma as comunidades locais em partes deste sistema denominado “sociedade global”.157

Neste contexto, as possibilidades de conflitos sociais são bem maiores e cada vez mais complicadas, donde exsurge a necessidade de utilização de instrumentos de acoplamento entre os sistemas jurídico e social.

Os sistemas político e jurídico não acompanham com a mesma rapidez o fenômeno da mundialização da economia e da tecnologia, mas as mudanças acontecem. Já é visível a formação de entidades políticas supranacionais e é consenso a existência de uma ordem jurídica internacional. Além disso, temas como os Direitos humanos já são utilizados como argumento para decisões que implicam violação da soberania de nações, especialmente no mundo subdesenvolvido, o que não era previsível há algum tempo.

157 _{GUERRA FILHO, Willis Santiago: Autopoiese do Direito na Sociedade Pós-Moderna. Porto Alegre: Livraria}

Desta forma, o Direito, que se apresenta como compatível com a complexidade do mundo contemporâneo e com os conflitos que lhe são próprios, é um Direito centrado em procedimentos marcados pela valorização de princípios e pela ação comunicativa que forma uma cultura jurídica formadora de um verdadeiro sistema teleológico-axiológico que propicia novas formas de solução de conflitos jurídicos.

Com efeito, os conflitos de uma sociedade caracterizada pelo intensivo uso de tecnologia que proporciona a produção econômica em grande escala, e de comunicações globais, mas ao mesmo tempo de uma parcela significativa da população excluídas dos benefícios deste desenvolvimento tecnológico, gerou conflitos, como os decorrentes de relações de consumo, ou da interferência do Poder público na atividade econômica que já não se mostra passível de solução com a subministração dos conceitos jurídicos tradicionais nem com a adoção de rígidos padrões legais.

Por isto os novos diplomas legislativos são pródigos em cláusulas abertas dos quais exsurgem os princípios jurídicos, que se traduzem em valores éticos-sociais, como o princípio da boa-fé nas relações jurídicas em geral, o princípio da função social dos direitos subjetivos e o respeito aos valores fundamentais do sistema democrático.

Estas cláusulas abertas são caracterizadas por serem vazias de conteúdo, e só adquirem sentido no contexto do caso concreto, no qual aparece a necessidade de ação comunicativa como orientadora do diálogo que leva à melhor solução.

Neste ponto é que se dá a intercomunicação entre o Direito moderno, e o sistema ético.

A diferenciação não se constitui em ambientes isolados, mas, ao contrario, há intercomunicações entre os sistemas, de forma a que o sistema jurídico recebe influência do ambiente (social), ao mesmo tempo em que também o influencia, tornando socialmente inaceitáveis determinadas práticas.

Da mesma forma que os valores éticos são indispensáveis para o Direito, também a positivação do Direito se mostra como um dado da modernidade que não pode ser desprezado. Isto tudo se deve ao valor que tem a o princípio da legalidade, que se constitui em um dos pilares do Estado Democrático de Direito, e que representa a justiça como garantia da igualdade.

O Direito positivo gera expectativas que devem ser legitimadas, na medida do razoável, pela decisão judicial.