Judicialização das relações sociais

A tendência à aproximação entre Direito, moral e política leva à judicialização das relações sociais, fenômeno que se verifica em quase todos os países desenvolvidos e também no Brasil. Cappelletti aponta como causa para esta grande transformação do papel do Direito e do Estado moderno aquilo que se conhece como “Sociedade do Bem-Estar”, que exigiu uma forte presença do Estado em setores antes deixado ao livre embate de forças, levando-o a expandir-se em direção a setores antes deixado à economia privada. Assim é que foram criados Direitos à assistência social, trabalho, emprego, transporte, saúde, agricultura, finanças, e até mesmo o financiamento em setores da cultura, urbanismo, etc. 165

Nestas novas atribuições que se reconhece ao Estado, exige-se uma nova função legislativa e uma técnica que lhe seja apropriada, consistente: “... em prescrever programas de desenvolvimentos futuros, promovendo-lhes a execução gradual”. Esta nova tarefa do Direito não pode atingir sua eficácia sob a técnica clássica do certo e errado, do justo e do injusto. A legislação não tem a simples finalidade de criar Direitos subjetivos mas de implementar os objetivos político- sociais estabelecidos para o Estado. Mesmo quando a legislação social cria por si mesma Direitos subjetivos, cuida-se mais de Direitos sociais do que meramente individuais”.166

165 _{CAPPELLETTI, Mauro: Juízes Legisladores?. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1999, p. 35.} 166 _{Idem, ibidem, p. 41.}

A legislação mais aberta, típica deste novo Estado, exige uma postura discricionária do juiz na concretização da norma, levando o juiz a desempenhar um papel historicamente reservado aos políticos. Além disso, o surgimento de uma nova categoria de Direitos, chamados de Direitos coletivos e difusos, desprovidos de interesse individual e cuja defesa é incumbida a novos sujeitos que se colocam entre o indivíduo e o Estado, acrescentado da necessidade de proteção de Direitos fundamentais do homem, agora reconhecidos em declarações nacionais e transnacionais, cobram uma atividade cada vez maior do Judiciário, levando-o a ser considerado como “gigante terceiro poder”.

Embora no Brasil não se possa afirmar a existência de uma política que tenha alcançado as finalidades do welfare sate a verdade é que o Estado brasileiro expandiu-se consideravelmente e a expansão legislativa fez-se sentir em face da pretensão de alcançar as finalidades antes citadas.

Tem sido grande o número de ações diretas de inconstitucionalidade propostas por sindicatos, partidos políticos e associações, o que contribui de forma relevante para a construção do Direito.

O papel político dos juízes relaciona-se com a eqüidade, na medida em que as decisões de forte conteúdo político remetem a discussões sobre os Direitos do cidadão em confronto com os poderes do Estado.

Na questão da discriminação positiva, quando programas que são mais bem justificados, não por meio de argumentos de princípio, pelos Direitos das pessoas particulares que beneficiam, mas antes por argumentos de política. As questões genuinamente importantes no debate sobre a discriminação positiva são questões inteiramente de política, em que são avaliados vários programas de prioridades um por um, pesando custos e benefícios práticos, e não totalmente a partir de alguma escala de princípios.

Em face do caráter aberto dos sistemas jurídicos da atualidade, marcados pela forte presença de princípios que remetem à otimização de determinados valores e à razoabilidade, com o indispensável confronto de valores, quase sempre torna-se indispensável a abordagem de aspectos morais e políticos. É controvertida, por isso, a abertura para que os juízes tomem decisões políticas em casos concretos.

As posições dos juízes podem ser classificadas, basicamente, em duas concepções a respeito do Estado de Direito. Na concepção, centrada no texto legal, com inspiração na doutrina liberal e na separação dos poderes, o juiz deve agir como concretizador do Direito posto pelo legislador, sem indagar sobre sua funcionalidade

ou eficácia na consecução daquilo a que o legislador se propõs. Neste sentido, o juiz não se compromete com o conteúdo das normas jurídicas, o qual é uma questão de justiça substantiva que é um ideal distinto do Estado de Direito. Assim, consegue-se uma separação entre as atividades judicante e a legiferação.

Segundo esta compreensão, os juízes devem decidir casos controversos tentando descobrir o que está “realmente” no texto jurídico, porém nunca devem decidir com base em seus próprios julgamentos, segundo o que deveria estar no texto, na visão do julgador, pois isto denotaria o caráter político de tais decisões. Esta espécie de atividade judicial não corresponde à realidade, porque diferentes juízes darão diferentes respostas à mesma questão: “cada juiz estará tentando, de boa-fé, seguir o ideal do Estado de Direito, segundo o livro de regras porque estará tentando, de boa-fé, descobrir o que as palavras no texto legal realmente significam”.167 Diferentes gerações de juristas apresentarão diferentes técnicas para a solução deste problema, segundo critérios semânticos ou de psicologia de grupo ou, até mesmo, históricos.

A outra concepção é centrada nos Direitos, na idéia de que os cidadãos têm deveres morais entre si e Direitos políticos perante o Estado como um todo. Aqui não se distingue, como faz a concepção centrada no texto legal (interpretativista), entre Estado de Direito e justiça substantiva; pelo contrário, exige, como parte do ideal do Direito, que o texto legal retrate os “Direitos morais” e os aplique. Tal concepção fracassa na delimitação do âmbito dos Direitos individuais que alega impor, na exatidão dos Direitos que reconhece, e na isonomia em sua imposição.

Por questões históricas, é possível reconhecer a procedência desta crítica em relação ao Direito norte-americano; porém, em relação ao nosso Direito, a questão comporta algumas considerações, de modo a permitir que a criatividade judicial possa ser exercida com um grau menor de preocupação em relação a este aspecto. É que a nossa Constituição é recente, o que lhe permitiu incorporar Direitos de segunda e terceira gerações, os quais estreitam os limites dos princípios, dando- lhes mais concretude.

Assim, se permite um relativo poder de revisão judicial ao exigir do legislador a obediência à pauta estabelecida pelo poder constituinte, em razão da menor liberdade que o poder constituinte deixou ao legislador ordinário.

Além disso, o Estado Democrático de Direito não se satisfaz com uma atuação judicial presa ao texto da lei, em face da própria complexidade da legislação ser decorrente da maior presença do Estado na vida social, o que trouxe a inflação legislativa, e a exigência de uma mais intensa criatividade na solução de antinomias, como decorrência da necessidade de adequação da lei a de uma imensidade de normas a princípios constitucionais fundamentais e de intervenção no domínio econômico.

As muitas normas protetoras de Direito privado, como aquelas referentes às relações de consumo, são bastante elásticas, carecedoras de preenchimento valorativo e somente adquirem consistência e sentido na sua aplicação ao caso concreto. Dessa forma, a posição de um juiz que se conforme à função de mero aplicador da lei não é respaldada pelas necessidades da atualidade.

Uma das principais críticas à tomada de decisões políticas por juízes refere-se ao argumento da democracia. Os legisladores, e não os juízes, foram eleitos para, em nome da maioria, tomar decisões políticas que afetam a todos. Campilongo sustenta-se no princípio da separação dos poderes para afirmar que as decisões políticas não podem ser submetidas ao controle judicial, a não ser no aspecto da constitucionalidade.168

A questão, no entanto, não pode ser resolvida de forma simplista, pois a Constituição brasileira é por demais extensa e inclui em seu âmbito de disciplina muitos aspectos da vida social, como as linhas gerais da atividade pública, em campos do Direito administrativo, tributário, criminal e econômico, bem como privado, a saber: as relações de família, contratos, consumo, bancos, etc... São muitas as matérias que se encontram disciplinadas na Constituição e que, em razão da limitação da liberdade imposta ao legislador ordinário, em relação a elas, as leis que as disciplinam estão subordinadas ao controle jurisdicional.

Sendo o Poder Judiciário integrado por órgãos derivados da Constituição, a sua legitimidade para controlar a lei é tão importante quanto a do próprio Poder Legislativo para elaborá-la.

Sobre o argumento da democracia, Dworkin sustenta que, nas decisões sobre direitos, os juízes estão mais preparados do que os legisladores para garantir a eficácia dos direitos. De sua crítica extraem-se dois pontos que reputo da maior importância.

O primeiro, sobre a técnica de examinar uma reivindicação de direito, no que se refere à coerência especulativa, que é muito mais desenvolvida em juízes do que em legisladores ou na massa dos cidadãos que elegem legisladores. Isto se explica pelas características próprias do procedimento judicial, que exige uma prévia escolha, que se expressam nos requisitos da demanda, e no esgotamento das vias discursivas, com o resguardo da ampla defesa e do contraditório, além de métodos de busca da verdade e da melhor decisão em que se constituem as regras processuais.

Os grupos politicamente poderosos poderão, por exemplo, preferir privilegiar determinados interesses ou políticas, e os legisladores carecerão de julgamentos independente para identificar o Direito em jogo ou a coragem de impô- lo; os juízes, institucionalmente, estão em melhores condições para decidir tais questões. Além disso, estão mais protegidos contra pressões, o que os qualifica para tomar decisões com mais imparcialidade.

O outro aspecto é que o acesso aos órgãos da jurisdição é mais fácil. Mesmo tendo que se admitir que os ricos tem mais facilidade de acesso à justiça do que os pobres169_{, é certo que as pessoas com menores condições econômicas, de} educação etc, tem muito mais dificuldades de fazer valer seus Direitos no processo de elaboração legislativa em razão das inúmeras barreiras do sistema de representação popular.

Por isso não é totalmente correto afirmar que o poder legislativo é o único capacitado para o exercício da democracia, nem que a lei deve ter o monopólio da busca do Direito justo.

3.2. Aspecto procedimental da democracia