Em princípio, refere-se ao tratamento idêntico que se deve dar a todos os que se encontrem em situações similares. Existem basicamente dois tipos de igualdade:
Formal (indicada no caput do art. 5º) – Também conhecida como igualdade civil, substancial ou jurídica, nada mais é do que a igualdade perante a lei. Existem escolhas feitas em decorrência de aptidões, impossíveis de serem evitadas, pelo menos no âmbito do direito privado. Busca evitar que existam discriminações ou vantagens indevidas.
Material – Conhecida como igualdade real, foi proposta por Montesquieu, o qual informava ser a verdadeira igualdade aquela que trata igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, repetida por Rui Barbosa em sua famosa Oração aos moços. Trata da igualdade baseada em fatores determinados, a exemplo das diferenças materiais, como entre os sexos.
A Constituição não diferencia as duas espécies de “isonomias”. O princípio está, na verdade, em todo o texto constitucional e não se atém a este ou aquele aspecto. A seguir, os assuntos de maior relevo relacionados à igualdade:
Igualdade entre os sexos
Nos termos do inciso I, não há como prever
qualquer espécie de tratamento desigualador. Até a condução da sociedade conjugal foi equalizada, nos termos do § 5º, do art. 226, da CF. Outorga particularmente à mulher os seguintes direitos: às presidiárias o direito de permanecer com seus filhos durante a amamentação (art. 5º, L), licença- maternidade (art. 7º, XVIII e XIX) e outros que se relacionam à dupla jornada, reduzindo-lhe em cinco anos o prazo para se aposentar.
Igualdade racial e normas inclusivas
O art. 3º, IV, da CF estabelece ser um dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A Lei n. 12.711/2012, em seu art. 3º, estabelece que, em toda instituição federal de ensino superior, as vagas devem ser preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com
proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da
unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. No art. 5º, XLII, da CF se estabeleceu que a prática de racismo é crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão. A Lei n. 13.146/2015 instituiu a Lei brasileira de inclusão da pessoa com deficência, destinada a assegurar e promover o exercício de liberdades fundamentais dessas pessoas.
Idade
Reitera-se aqui a proibição do art. 3º, IV, o qual veda a discriminação relacionada à idade, assim como o art. 7º, XXX, veda a diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão. Não se pode dizer que exista tal preconceito
quando houver determinação do constituinte originário acerca da idade e sua limitação; existe inclusive a possibilidade de conferir à lei
infraconstitucional a limitação da idade, a exemplo do art. 142, § 3º, X, da CF. O Estatuto do Idoso assegura a eles todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da
proteção integral de que trata a Lei n. 10.741/2003, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades para
preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
Para Lembo,28 esse princípio é consequência direta da cláusula geral de
todos são iguais, mas limitados em suas atuações pela lei. Desse princípio ainda derivam algumas exigências ao legislador como a das normas serem sempre gerais e abstratas e duradouras. Ele ainda pode ser identificado como uma ação afirmativa – ou discriminação positiva inversa –, quando procura afastar situações em que algumas pessoas prevalecem sobre outras.
17. LEGALIDADE
O princípio da legalidade está prescrito no art. 5º, II, o qual prescreve que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei. Este primado é mais próximo a uma garantia do que propriamente a um direito individual. Isso pela simples exigência de que a obrigação de fazer ou deixar de fazer só pode ser imposta pelas formas legais prescritas constitucionalmente.
Para alguns, pode parecer clara a criação de obrigações por este único meio. Não obstante, a Administração muitas vezes cria atos normativos que exorbitam de seu poder regulamentador. A possibilidade de sustação contida no art. 49, V, da CF não é empregada de maneira a evitar prejuízos, que têm sido comumente contidos pela impetração de remédios ou de outras formas processuais objetivando preservar direitos.
Bobbio adverte que
uma coisa é o governo exercer o poder segundo leis preestabelecidas, outra coisa é exercê-lo mediante leis, isto é, não mediante ordens individuais e concretas. As duas exigências não se superpõem: num estado de direito, o juiz, quando emite uma sentença que é uma ordem individual e concreta, exerce o poder sub lege mas não per lege; ao contrário [...], o constituinte exerce o poder per lege.29
Oportuno remarcar a opinião de José Afonso da Silva30 no sentido de que o
princípio da legalidade não deve ser compreendido isoladamente, mas dentro do contexto constitucional, sobretudo diante de regras de competência; disso decorre que o princípio aqui entabulado se funda na previsão geral do Poder Legislativo para legislar sobre matérias genericamente indicadas. Somente este Poder pode introduzir novidade modificativa da ordem jurídico-formal. Este princípio, entretanto, vincula-se a uma reserva genérica ao Legislativo, que não exclui a atuação secundária de outros poderes.
17.1. Legalidade e reserva de lei
O princípio da legalidade, em termos doutrinários, é mais amplo e corresponde o respeito à lei e à sua submissão no que tange a matéria por ela regulada. A reserva de lei refere-se à exigência de se publicar lei formal. A diferença reside fundamentalmente na particularidade da segunda situação, em que a Constituição reserva um conteúdo especial à reserva de lei.
A diferença essencial remarcada por José Afonso da Silva é a de que “o princípio da legalidade (genérica) e o princípio da reserva de lei (legalidade específica) está em que o primeiro envolve primariamente uma situação de hierarquia das fontes normativas, enquanto o segundo envolve questão de competência”.31
Especificamente na reserva, há uma previsão constitucional de que o regramento se faça por meio de ato normativo primário. Assim, quando se tratar da reserva legal, estar-se-á diante de expressões como: “por meio de lei”, “nos termos da lei complementar” ou ainda “segundo a lei”. Quanto à reserva, pode identificar-se a reserva absoluta quando não se admite delegação de competência; e reserva relativa quando se admite que a lei regule aspectos primordiais da norma deixando ao Executivo a possibilidade de maior complementação.
Vale ainda mencionar a modalidade normativa criada pela EC n. 32/2001, a qual alterou o art. 84, VI, da CF, permitindo ao Presidente da República dispor de forma autônoma, sem lei, restrita e única nos seguintes casos: “a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”.
18. LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DIREITO