Trata-se de poder de direito, ou seja, decorre da própria norma constitucional. A natureza desse poder segue a mesma linha do poder derivado e tem as mesmas características dele.
Esse poder constituinte de segundo grau, em que pesem críticas acerca de sua designação “constituinte”, porque nada possui de inovador, pode ser considerado “constituinte de segundo grau” segundo alguns autores, pois, da mesma forma que o originário, segundo Bulos, “convém ser concebido como tal, até porque inexiste ilimitação absoluta nessa seara. O próprio poder constituinte originário, juridicamente ilimitado, possui condicionamentos metajuridicos em seu exercício”.33
Contudo, observe-se a palavra da criadora da designação “decorrente” para tal poder, Anna Candida da Cunha Ferraz, opinião que a doutrina dominante toma como referência: “o Poder Constituinte Decorrente tem caráter de complementaridade em relação à Constituição; destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte Originário nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus Estados”.34
Portanto, é assente a doutrina que o toma como poder constituído e espécie de poder derivado. Ele se realiza por meio do pacto federativo, o qual pressupõe a capacidade de auto-organização dos estados-membros, por meio da constituição estadual. Entretanto, deve necessariamente ser subserviente à Constituição Federal, já que integra uma federação.
Ainda que existam tais limitações e sujeições ao Texto Maior, aos estados é conferido o Princípio da Simetria, o qual lhes assegura, conforme posição jurisprudencial, a possibilidade de seguir os mesmos padrões estruturantes do Estado, nos termos da Constituição Federal, desde que possíveis e aplicáveis à constituição estadual. Isso é o que deflui da ADI n. 276, cujo relator foi o Ministro Sepúlveda Pertence, que não obstante tenha atentado pela possibilidade do processo legislativo constituinte fraudar algumas regras de reserva de iniciativa dos Poderes Executivo e Judiciário, afirmou que
As regras básicas do processo legislativo federal são de absorção compulsória pelos Estados-membros em tudo aquilo que diga respeito – como ocorre às que enumeram casos de iniciativa legislativa reservada – ao princípio fundamental de independência e harmonia dos poderes, como delineado na Constituição da República.35
7.1. Poder decorrente, constituições estaduais e leis orgânicas
Como referido, o art. 25, caput, combinado com o art. 11 do ADCT estabelece disposições acerca da elaboração das constituições dos estados- membros, as quais inicializam o procedimento por meio do Poder Constituinte estadual. Assim:
Constituições estaduais – São a própria manifestação do poder decorrente com todas as limitações decorrentes do poder derivado. Aplica-se o princípio da simetria e seu exercício deve evitar tocar em pontos polêmicos. Devem os constituintes estaduais estar cônscios da absoluta limitação aos ditames da CF, bem como devem pautar a estruturação da norma superior estadual nos mesmos moldes da federal. Segundo Cunha Ferraz,36 há o poder constituinte
decorrente institucionalizador, instituidor ou inicial, bem como o poder constituinte decorrente de revisão estadual ou de segundo grau.
Leis orgânicas municipais – O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manifestou-se no sentido de não reconhecer o poder constituinte na órbita municipal. De acordo com a autonomia municipal oferecida pelos arts. 1º, 29, 31 e 34, VII, c, da CF, há o poder de auto-organização por meio de sua lei orgânica, ou seja, pode gerir e administrar seus próprios recursos, limitados pela norma maior, bem como pelos arts. 156, 158, 159, I, b, §§ 1º a 3º, e 160, que tratam dos repasses financeiros. Não se reconhece um poder constituinte no âmbito municipal, mesmo porque a Federação é composta por estados. Aos municípios outorgou-se a possibilidade da câmara dos vereadores elaborar sua lei orgânica.37
QUESTÕES
1. (Atividade notarial e de registro – SC 2008) Assinale a alternativa que contém uma afirmativa correta a respeito do constitucionalismo.
A) O constitucionalismo teve seu marco inicial com a promulgação, em 1215, da Magna Carta inglesa.
B) O constitucionalismo surge formalmente, em 1948, com a edição da Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas.
C) A doutrina do Direito Constitucional é uníssona no entendimento de que o constitucionalismo surgiu com a revolução norte-americana resultando, em 1787, na Constituição dos Estados Unidos da América.
D) É possível identificar traços do constitucionalismo mesmo na antiguidade clássica e na Idade Média.
E) O constitucionalismo brasileiro inspirou-se fortemente no modelo constitucional do Estado da Inglaterra.
2. (TJRS – 2013) A Constituição da República Federativa do Brasil pode ser classificada como:
A) analítica. B) sintética. C) flexível. D) outorgada.
3. (TJRS – 2013) Quanto ao poder constituinte, é correto afirmar: A) Ele é sempre originário e nunca derivado.
B) Ele se materializa unicamente na Assembleia Nacional Constituinte. C) Ele emana do povo e é exercido primordialmente por meio dos seus representantes democraticamente eleitos.
D) Dissolvida a Assembleia Nacional Constituinte, extingue-se o Poder Constituinte.
4. A teoria do Poder Constituinte pode ser atribuída a: A) Montesquieu
B) Marshall C) Sieyès D) Aristóteles E) Locke
5. É possível afirmar que o chamado poder decorrente: A) é sinônimo de poder constituinte.
B) trata-se de outra designação de poder da Assembleia Nacional. C) refere-se ao poder dos deputados constituintes.
E) não se relaciona com os estados federados. RESPOSTAS 1. D 2. A 3. C 4. C 5. D
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Competências legislativas e entidades federativas
O Brasil, na época imperial, era Estado unitário sob forma monárquica, descentralizado em forma de províncias. Após o Decreto n. 1, de 15.11.1889, especificamente em seu art. 2º, as províncias brasileiras foram transformadas em estados-membros ou federados, reunidos sob a forma federativa, e passaram a constituir os Estados Unidos do Brasil.
Houve, a partir de então, uma transformação constitucional com o objetivo de descentralizar o poder político. Apesar de revelar-se uma federação diferenciada, pois o Estado unitário se desagregou, o federalismo brasileiro buscou uma repartição de competência de modo a outorgar aos estados certa autonomia. Em sua origem, nos EUA, as treze colônias se uniram sob a forma confederativa; a esse processo seguiu o federalismo, no qual os estados cederam parcela da soberania em prol da formação do Estado federal. Assim, aplica-se ao indivíduo residente no país determinações das esferas federativas: uma local (município) e outra regional (estado), sem contar a federal, emanada pela União. A federação deve buscar a plena harmonia entre seus entes componentes para não existir conflito entre competências constitucionalmente outorgadas. Na hipótese de divergência, o Poder Judiciário, por meio de seu órgão de cúpula, o Supremo Tribunal Federal, será competente para dirimi- los, pois, nos termos do art. 102, caput, compete a ele a guarda da Constituição.
O Estado federal possui soberania, o que lhe confere supremacia em face dos estados-membros em algumas matérias. Observe-se que, pelo rol de competências, existem matérias que só podem ser reguladas por um ente com exclusão de qualquer outro. Outro aspecto da soberania, em sua acepção original, é a não submissão do poder estatal em relação a outro.
A soberania é conferida à Federação. Os entes federativos são autônomos. As competências são constitucionalmente limitadas diante de sua respectiva repartição. As entidades federativas possuem personalidade jurídica de direito público interno, ao passo que a União possui personalidade jurídica de direito público interno e externo ou internacional. Assim, somente a União pode
estabelecer relações com estados estrangeiros, decretar a guerra, celebrar a paz, entre outros atos reservados a esse ente (art. 84, VII, VIII, XIX e XX, da CF).
A repartição de competências entre as entidades federativas é estabelecida pelo Poder Constituinte Originário, o qual deve buscar distribuir adequadamente suas atribuições, em função das prioridades consideradas pelos constituintes. A Constituição estabelece, numerus clausus, os poderes atribuídos a cada um deles: as competências exclusivas. No entanto, existem competências que podem não ter sido distribuídas. Nesses casos, o § 1º do art. 25 da CF dispõe que são reservadas aos estados as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição Federal. Essas são as competências remanescentes. Não se pode confundir essas com a competência residual tributária atribuída à União, nos termos do art. 154, I, da CF.1