Itália, 2008 Caso Eluana Englaro

O acórdão em análise foi proferido pela Corte de Apelação de Milão, em 09 de julho de 2008, no procedimento de jurisdição voluntária proposto por Beppino Englaro, pai e tutor de Eluana.

Eluana Englaro sofreu um acidente de trânsito em 18 de janeiro de 1992, quando tinha 22 anos, sofrendo gravíssimo trauma cránio-encefálico, com lesões no tecido cerebral cortical e subcortical, do que derivou um estado de coma profundo que evoluiu para um estado vegetativo, com perda da faculdade psíquica superior, das funções perceptiva e cognitiva e da capacidade de contato com o mundo externo.

Em 1996 foi declarada absolutamente incapaz, sendo nomeado tutor o pai Beppino. Passados outros três anos, em 1999, o pai/tutor ingressa com o primeiro

88 _{ASSOCIAZIONE RADICALI LECCO. Procedimento nº 88/2 da Corte d Apello di Milano – Prima} Sezione Civile. Disponível em: <http://www.radicalilecco.org/rad/modules/mastop_publish/?tac= Tutte_le_sentenze_su_Eluana_Englaro>. Acesso em: 28 jun.2015.

procedimento judicial, declarado inadmissível pelo Tribunal de Lecco, pois era incompatível com o art. 2º da Constituição da República Italiana89_{, interpretado como}

norma de tutela absoluta do direito à vida. A decisão foi confir mada pela Corte de Apelo de Milão, em dezembro de 1999.

Em fevereiro de 2002, o pai/tutor ingressa com novo procedimento, também indeferido com entendimento de necessária e inderrogável prevalência do direito à vida humana, contra qualquer situação patológica e a despeito de qualquer manifestação de vontade do doente. A decisão foi novamente confirmada pela Corte de Apelação de Milão. Dessa decisão foi interposto recurso extraordinário de cassação, declarado inadmissível pela Suprema Corte em 2005, por ausência de participação de um curador especial no processo.

No terceiro procedimento proposto, foi requerida a nomeação de um curador especial, o qual aderiu ao pedido do tutor. Contudo, ainda dessa vez, foi declarado inadmissível, entendendo pela ilegitimidade do tutor, mesmo que com consenso do curador especial, de manifestar sua escolha no lugar e interesse do incapaz, por se tratar de direito personalíssimo.

No recurso, a Seção de Pessoas, Menores e Família da Corte de Apelação de Milão reconheceu a legitimidade do tutor, mas entendeu que a instrução realizada não permitia atribuir, com segurança, à Eluana, a vontade contrária ao prosseguimento do tratamento.

Proposto um recurso de cassação em outubro de 2007, a Suprema Corte acabou por se pronunciar, dispondo a cassação do ato impugnado e o envio da causa para nova decisão, pela mesma Corte de Apelação de Milão. A Suprema Corte reconheceu o viés constitucional do tema, que coloca em primeiro lugar a liberdade de autodeterminação terapêutica do paciente. Refere que o consentimento informado permite a escolha do tratamento e também a recusa ou interrupção de terapia, direito esse que não pode ser negado nem mesmo à pessoa adulta que esteja incapacitada de manifestar sua vontade. Para esse caso, na falta de manifestação antecipada, a manifestação passa para o seu

89 _{Art. - La Repubblicari conosce e garantisce i dirittiin violabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle} formazioni sociali ove si svolgela sua personalità, e richie del'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. Livre tradução: A Rep’blica reconhece e garante os direitos invioláveis do homem, como indivíduo e em grupos sociais, onde desenvolve sua personalidade, e exige o cumprimento dos deveres obrigatórios de solidariedade política, economica e social . GOVERNO ITALIANO. La Costituzione della Repubblica Italiana. Disponível em:

representante legal, que poderá até mesmo recusar ou interromper o tratamento que mantém artificialmente a vida do representado.

Reconhece que esse poder-dever do representante não é incondicionado. Ao contrário, entende que nesses casos a escolha deve estar vinculada ao melhor interesse do representado e que deve ainda preencher dois outros requisitos: o primeiro, comprovar a condição de irreversibilidade da situação; e, o segundo, que a decisão esteja de acordo com a personalidade, valores e concepções do paciente. Na ausência de qualquer dos requisitos, prevalecerá o direito à vida.

No caso em julgamento, entendeu-se que a decisão não perquiriu a vontade presumida de Eluana, com relevo aos desejos anteriormente expressos ou à sua personalidade, estilo de vida, seu íntimo convencimento, o que deve ser feito com base nas provas colhidas na instrução, pelo que cassou a decisão, reencaminhando à Corte de Apelo.

Retorna então o feito para novo julgamento pela 1ª seção civil da Corte de Apelo de Milão, em fevereiro de 2008.

Nesse novo julgamento, embora reconheçam como já decidida a questão da irreversibilidade do estado vegetativo persistente em que se encontra a paciente, propõem nova análise diante da gravidade, importância e delicadeza dos fatos, objeto do pedido.

Reafirmam que a imutabilidade do estado clínico de Eluana foi considerada comprovada em todos os procedimentos propostos. Já no pedido de interdição, ainda no ano de 1996, o diagnóstico e prognóstico era no sentido da persistência de seu estado vegetativo. A documentação apresentada que considera a evolução do quadro com o passar do tempo demonstra, no plano clínico, a manutenção e a irreversibilidade daquele estado.

Analisam os conceitos de persistência e de permanência, com base em estudo técnico, segundo o qual o estado vegetativo persistente se refere a uma situação de incapacidade que perdura com um futuro incerto, enquanto que permanente implica em irreversibilidade, podendo-se dizer, portanto, que persistente é o diagnóstico e permanente o prognóstico90_.

90 _{Nesse sentido: ) concetti di persistenza e dipermanenza van no distinti. Mentrel aggettivo persistente si} riferisce solo a una condizione di passata e perd_{urante disabilitá com un incerto futuro, l aggettivo} permanente implica l irreversibilità. Puòdir siquindiche quel ladi Stato vegetativo persistente sai una diagnosi, mentre que lla di Stato Vegetativo Permanente sai una prognosi. Tale distinzione, elaborata dalla

Salientam que o estado vegetativo persistente e permanente é diverso da morte encefálica. Com efeito, os critérios de morte encefálica, adotados na quase totalidade dos países, consideram como morte a perda total de atividades cerebrais, de forma que, o caso de Eluana não se enquadra dentro dos requisitos para declaração de morte. Embora já estejam em discussão novos critérios, permanece como legal e eticamente aceito o critério da morte cerebral global, como será analisado mais detalhadamente no item 2.2, desta tese.

Diante do quadro apresentado, a possibilidade de recuperação das funções superiores é insignificante, não havendo a possibilidade de retorno de atividades psíquicas.

Nos pareceres técnicos indicados há referência de que se recomenda o aguardo de um prazo de doze meses para ser declarado o estado vegetativo persistente. Há referência expressa no julgado de que, no caso, esse tempo já extrapolou em muito o prazo mínimo solicitado, reforçando a ideia de imutabilidade91_{. Irreversibilidade é}

compreendida no sentido de imutabilidade, não recuperabilidade, incurabilidade de caráter absoluto, excluindo a menor chance de volta da consciência e percepção do mundo exterior.

Uma vez reafirmado o quadro de irreversibilidade entenderam possível passar para a segunda etapa, ficando autorizada a investigação determinada pelo Supremo Tribunal no sentido de que se reconstitua a vontade presumida de Eluana.

Há referência ao fato de que uma pessoa capaz pode refutar um tratamento, mesmo quando não comprovada a irreversibilidade da situação de saúde.

De toda sorte, ao se tratar de incapaz, pode haver outros requisitos. Isso porque, ao transferir a decisão para terceira pessoa, deve ser considerado que, se houvesse qualquer possibilidade de reverter o quadro deveria ser concebida a possibilidade da paciente de poder então se manifestar por si.

Multi Society Task Force on PVS nel lavoro pubblicato sul New England Journal of Medicine, v. 330, n.21 e

, è condivisa da questo gruppodi lavoro, che considera quell elaborato la migliore sintesis cientifica e clinica oggi disponibile . Livre tradução: Os conceitos de persistência e permanência devem ser distinguidos. Enquanto o adjetivo persistente refere-se apenas a uma condição do passado e de continuada deficiência, com um futuro incerto, o adjetivo permanente implica irreversibilidade. Portanto, pode-se dizer que estado vegetativo persistente é o diagnóstico, enquanto que o estado vegetativo permanente é um prognóstico. Esta distinção, elaborado pela Multi Society Task Forceem EVP no trabalho publicado no Jornal de Medicina New England, v. 330, n.21 e 22, é partilhado por este grupo de trabalho, que considera _{essa elaboração a melhor síntese científica e clínica disponível atualmente . Acórdão em} análise. p. 11.

Assim, maiores exigências, como a prova da irreversibilidade, encontram respaldo também na peculiaridade da situação. Nesses termos, o Tribunal reconhece a lógica da exigência como verdadeira forma de igualar doentes com capacidade de se expressar daqueles que não a tem, e não de criar discriminação inaceitável92_.

Nesses termos é analisado que a manifestação de um terceiro deve ser a expressão do real sentir e da voz do incapaz, reconstruída na via presumida, sem a qual não há como se realizar o seu direito de autodeterminação93_.

O Tribunal acolheu a reconstituição da personalidade de Eluana feita pelo seu pai e tutor. Foi considerado o fato de que o pai se manifestou de forma clara, firme e precisa, visto como ponto positivo para identificação desse padrão.

A curadora especial nomeada para evitar qualquer conflito de interesse entre representante e representado (filha e pai) também aderiu ao pedido.

De toda sorte, houve a expressa referência de que não havia nenhum interesse econômico, material ou logístico no pedido feito pelo pai. Na verdade, Eluana já se encontrava há muitos anos internada em uma clínica, sem a necessidade de atendimento contínuo da família e com as despesas todas custeadas pelo Sistema de Saúde. Como era filha única, também não foi constatado nenhum interesse sucessório envolvido.

Foi identificado que Eluana era precoce, com aguda inteligência e vibrante sensibilidade, responsável, independente, estranha a qualquer compromisso ou hipocrisia, cheia de vontade de viver a sua vida com intensidade, franca e aberta às experiências com os outros, tanto que queria viajar pelo mundo, identificada pelo pai como «um puro sangue de liberdade».

Já havia o reconhecimento de que toda prova indicava uma personalidade caracterizada por um forte senso de independência, intolerância às regras e esquemas, amante da liberdade e da vida dinâmica e muito firme nas suas convicções.

A essa reconstrução se juntou a prova testemunhal produzida. Foram ouvidas três amigas, diante do reconhecimento de que, muitas vezes, convicções, anseios e modos de ver a vida são mais fáceis de serem tratados em conversas com amigos do que com pessoas do círculo familiar.

92 _{Cfr. Acórdão em análise. p. 30.} 93 _{Cfr. Acórdão em análise. p. 29.}

As três confirmaram a personalidade delineada pelo genitor e referiram manifestações de Eluana, em caso de amigos comuns, de que era melhor morrer do que ficar presa a uma cama94_.

Em vários momentos Eluana tinha expressado a firme convicção de que permanecer nessas condições não teria sido, para ela, uma verdadeira vida, porque só uma vida plena, ou pelo menos em termos de capacidade de se mover, de pensar, de se comunicar e de se relacionar com os outros teria merecido ser vivida e não uma vida meramente biológica95_.

Os magistrados citam Hipócrates para confirmar a importância da consciência, que permite o aprendizado e a expressão dos sentimentos humanos96_.

De tudo o Tribunal reconheceu que Eluana não se contentaria em viver sem interagir com o mundo exterior, desprovida de suas faculdades perceptivas, cognitivas e intelectuais, únicas ferramentas capazes de dar sentido à sua vida.

O acórdão tem o cuidado tanto de identificar a situação de irreversibilidade do quadro clínico da paciente como na pesquisa de sua vontade presumida. Nesse passo, chama a atenção a cautela em reproduzir os valores e ideias de Eluana, que permitiram, ao final, identificar qual seria a decisão que presumivelmente seria por ela adotada.

O quadro desenhado relativo à sua personalidade livre e sem amarras foi bastante contundente, permitindo a conclusão que permanecer na situação na qual se encontrava estava em desacordo com a sua vontade e seus desejos.

94 _{No original: Difficile in effetti dubitare, alla luce del quadro personologico di Eluana fin qui delineatosi} in base alle prove assunte, che lei non avrebbe mai accettato _{– nem meno per un breve período, e menche} mai per sedici anni e più -, proprio come há pensatola sua amica, di restare in chio data a tale condizione costritti vaoggettivamente immutevole e senza speranza . Livre tradução: É difícil duvidar, a luz do quadro da personalidade de Eluana, delineado até aqui com base na prova, que ela nunca aceitaria _{– nem} por um curto período e muito menos por mais de dezesseis anos _{– como referiu sua amiga, permanecer} nestas condições restritas, perceptivel_{mente imutável e sem esperança ). Acórdão em análise. p. 54.} 95 _{Nesse sentido: )n varifrangenti Eluana avrebbe manifestato la ferma convinzione cherestare in quelle} condizioni non sarebbestato, per lei, un vero vivere, perché solo una vitapiena, o comum que in condizioni di capacità di moversi, dipensare, di comunicare e di rapportarsi com glialtriavre bbemeritato diesse revissuta, mentre non los arebbestato una vita meramente biologica . Livre tradução: Em vários momentos Eluana manifestou sua firme convicção de que permanecer nessas condições não seria, para ela, realmente viver, porque só com uma vida plena, ou pelo menos com capacidade de mover-se, de pensar, de comunicar e de se relacionar com os outros mereceria ser vivida, fora isso seria uma vida meramente biológica . Acórdão em análise. p. .

96 _{Nesse sentido: «E L oumo deve sapere che soltan todal cervello derivanolegioie e i piaceri e laserenità e} il riso e lo scherzo, e letristezze, i dolori, l avvilimento e ilpianto. E per merito suo acquisiamos aggezza e conoscenza, e vediamo e sentiamo e giudichiamo e impariamoc_{os ègiusto e cos esbagliato, cos édolce e} cos e amaro…» )ppocrate, Sullamalattia sacra , circa A.C. – (Livre tradução: O homem deve saber que é de seu cérebro que vem a alegria e os prazeres, a serenidade, o riso e as piadas, e a tristeza, a dor, a humilhação e as lágrimas. É graças a ele que ganhamos sabedoria e conhecimento, vemos e ouvimos e julgamos e aprendemos o que é certo e o que é errado, o que é doce e o que é amargo… (ipócrates, sobre a doença sagrada , A.C . Acórdão em análise. p. 50.

Os aparelhos foram desligados em 06 de fevereiro de 2009 em meio a manifestações contra a decisão e a favor da vida de Eluana, promovida por associações, na maioria católicas. Eluana faleceu no dia 09 de fevereiro de 2009, em Udine, na Itália, aos trinta e oito anos de idade, depois de ter permanecido dezessete anos em estado vegetativo97_.