Lacunas legislativas e a integração do Direito

Fixadas as diretrizes interpretativas para a resolução dos problemas existentes na intervenção judicial nas sociedades limitadas, em face da liberdade de iniciativa, resta tecer algumas considerações sobre um dos grandes percalços dos aplicadores do Direito: as lacunas normativas.

Nas palavras de LOURIVAL VILANOVA, há lacunas no sistema de proposições do

Direito positivo se um estado-de-coisas (ocorrências naturais ou condutas) não encontra

previsão no pressuposto ou hipótese de qualquer de suas normas integrantes, como caso concreto do tipo pré-definido85.

Trata-se, portanto, de falta de completude, ou seja, da propriedade de o ordenamento jurídico possuir uma norma para regular qualquer caso. O sistema jurídico não compreende a norma que proíbe uma escolha do intérprete, tampouco a que permite86.

A ausência de regramento legal, ante a problemas societários reais, tais como a nomeação de administradores judiciais em conflitos societários (ponto 4.4), engendra verdadeira angústia por parte dos operadores do Direito, mormente dos magistrados. Estes, por não poderem se furtar do dever de julgar87, recorrem a soluções casuísticas e díspares, que costumam não se revelar, mais tarde, adequadas à pretensão de quaisquer das partes da lide.

84 _{Os princípios gerais de direito não constituem criação jurisprudencial, tampouco são externos ao sistema}

jurídico. Ao utilizá-los na busca da solução normativa, à guisa interpretativa ou para a integração de lacunas, o aplicador do direito comprova a sua existência no ordenamento, onde se encontravam em estado de latência. Estão, destarte, contidos no direito positivo (GRAU, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito 2009, p. 149-156.)

85 _{(VILANOVA 1977, p. 181.)} 86 _{(BOBBIO 1994, p. 115-116.)} 87 _{Código de Processo Civil}

“Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”

No sistema jurídico pátrio, a omissão legal dá margem à decisão judicial de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, nos termos do art. 4º88 _{da Lei de} introdução às normas do Direito brasileiro89_.

A existência de tal previsão legal, para juristas clássicos90, afastaria a possibilidade de alegação de lacuna normativa, uma vez que o próprio sistema diz como as omissões legais devem ser solucionadas.

A regra de se recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito para integrá-lo com o fito de se obter normas de decisão lastreadas no sistema jurídico revela, nada mais, nada menos, que a existência de lacunas ideológicas. Aqui, não há, rigorosamente, a falta de uma solução do sistema. Há, sim, a ausência de um fecho satisfatório, de uma norma que se desejaria existente, mas que não existe91.

Na analogia, busca-se aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante. Embebe-se da idéia de sistema jurídico como um todo uno e harmônico, buscando o tratamento isonômico entre fatos de igual natureza. Pressupõe, portanto, (i) uma hipótese não prevista; e (ii) a existência de um elemento de identidade essencial entre as relações paradigma e paradigmática92.

O elemento de identidade essencial, para a aplicação da forma integrativa supra, é a própria razão da lei. O emprego da analogia é feito para demonstrar que duas situações apresentam um motivo ou um fundamento idênticos93_.

Os costumes, por sua vez, são práticas repetidas, uniformes e não contrárias às normas vigentes, aceitas pela sociedade. Exercem não só a função integrativa, contribuindo no preenchimento de lacunas do sistema jurídico, mas, também, a de interpretação94.

Não há dúvidas, hoje, de que a lei deva ser interpretada e integrada em conformidade com os usos do momento de sua incidência. Reside, aí, a clássica diferença entre texto legal e

88

“Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

89 _{Decreto-lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942.} 90 _{Tais como S}

AVIGNY, SANTI ROMANO, KARL BERGBOHM e CARLOS CÓSSIO (DINIZ 1989, p. 32-54.) 91

(BOBBIO 1994, p. 140.).

92

(MAXIMILIANO 1988, p. 208-212.)

93 _{(DINIZ 1989, p. 160.). Sobre o elemento de identidade essencial, parafraseia-se o didático exemplo de}

NORBERTO BOBBIO sobre uma lei que atribui uma multa a quem exerce o comércio de livros ensinando a fraudar a Fazenda Pública. Essa multa poderia se estender a quem comercializa livros policiais ou mídias digitais ensinando a fraudar a Fazenda Pública? No caso, é provável que o aplicador do direito, criador da norma de decisão, aceite a segunda possibilidade, recusando a primeira. Não se nega a semelhança entre livros impressos ensinando a fraudar a Fazenda Pública e os com histórias policiais: ambos são compostos por papel, tinta, etc. Ocorre que o que têm em comum – a estética do papel – não foi a razão suficiente e essencial para a pena de multa estabelecida por lei. De outro lado, quanto às mídias digitais, contendo o material divulgador das artimanhas em face do leão, há, sem dúvida, uma real aproximação qualitativa, sendo a multa compatível ante a mesma razão de punir.

norma jurídica. O primeiro, indelével e positivado, pode permanecer no tempo por décadas, sem necessidade de alteração de seus dispositivos, bastando-se que o intérprete, no momento da decisão, perceba que o sentido do texto – isto é, a pretensa norma de conduta – evoluiu, adquirindo nova roupagem.

Com base nessas premissas, prosseguir-se-á o trabalho abordando a sociedade

limitada, uma das formas de expressão da livre iniciativa consagradas pelo ordenamento jurídico brasileiro.

3 SOCIEDADES LIMITADAS

Reputa-se consolidado que a livre iniciativa se manifesta pelas liberdades de

empreender economicamente, associação, ação profissional e contrato, conforme delineado ao longo do Capítulo III desta dissertação.

O ato de empreender economicamente, ou de exercer empresa, se filiou, durante muitos anos, a dois grandes eixos: as sociedades de capitais e as de pessoas.

As primeiras tinham a vantagem de limitar a responsabilidade de seus membros ao montante do capital por eles subscrito, mas sua organização era dispendiosa, formalista e afastava os sócios da participação direta de suas atividades. As segundas podiam ser organizadas de forma mais simples, aproximando os quotistas do empreendimento. Todavia, impunha a estes uma responsabilidade patrimonial ilimitada95.

Reconheceu-se que a iniciativa individual estava sendo embaraçada pela responsabilidade ilimitada das pessoas físicas, bem como que as leis sobre as sociedades anônimas eram insuficientes e severas. Era preciso encontrar um tipo de organização associativa que preenchesse o vazio existente entre as sociedades anônimas – completamente impessoais e rigorosamente capitalistas – e as sociedades coletivas e comanditárias – muito identificadas com a personalidade dos sócios96.

Tal retrato ensejou o aparecimento de um novo tipo associativo: as sociedades

limitadas97.