licitaçõeS, contratoS adminiStrativoS eficienteS e eficazeS e preStação de contaS

Inicialmente, para demonstração da forma como a administração pública contrata e gerencia os bens e serviços em prol da coletividade, é necessá- rio entender os princípios constitucionais, e, segundo Mello, princípio é definido como:

O princípio é um mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes

normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente para definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica de lhe dá sentido harmônico. (mello, 2004, p. 451)

Assim, a administração pública deve basear suas ações em cinco princípios basilares, conforme o Artigo nº 37 da cf de 1988, sendo eles:

• Princípio da legalidade: por este princípio entende-se que o poder ad-

ministrativo só poderá ser exercido de acordo com a lei vigente e, assim, todos os agentes públicos estarão submetidos ao cumprimento da lei.

• Princípio da impessoalidade: por este princípio entende-se que a

administração pública deverá dar um tratamento equânime aos seus administrados, sem discriminações, e a autopromoção é vedada por parte dos agentes públicos.

• Princípio da moralidade: por este princípio entende-se que a ad-

ministração pública deverá agir em conformidade com os princípios éticos postos na norma jurídica.

• Princípio da publicidade: por este princípio entende-se que a ad-

ministração pública deverá prestar contas à população por todos os seus atos praticados, garantindo, assim, a transparência, sendo o sigilo uma exceção, em casos previstos em lei, para a segurança nacional.

• Princípio da eficiência: por este princípio entende-se que é dever

do agente público atuar de forma efetiva, com qualidade, obtendo o melhor custo-benefício.

Desse modo, após a previsão orçamentária, e com respeito aos princípios constitucionais mencionados, ocorre a contratação por uma das modali-

gestão municipal no brasil modernização, cooperação e humanização

dades de licitação, que é a forma como a aquisição de produtos e serviços

é realizada. A legislação nacional hoje conta com sete modalidades de li- citação, sendo cinco delas listadas na Lei nº 8.666/93: a Concorrência, a

Tomada de Preços, a Carta-convite, o Concurso e o Leilão.

O pregão é a sexta modalidade e foi instituído depois, pela Lei nº 10.520/2002, e o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (rdc), instituído pela Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, é a sétima modalidade.

Cada uma dessas modalidades procura atender as especificidades dos bens ou serviços a serem adquiridos, e essas especificidades levam em conta o valor da aquisição e as características do objeto a ser licitado. Vale lembrar também que a Lei nº 8.666/93 permite que alguns tipos de bens ou serviços possam ser contratados por dispensa ou inexigibilidade de licitação.

O tipo de licitação, que é detalhadamente explanada no Edital e no Termo de Referência, refere-se aos critérios de julgamento utilizados para a escolha da proposta.

A de menor preço elege a proposta mais vantajosa para a administração pública, com base na de menor valor ofertado pelos concorrentes. O tipo

melhor técnica, que baseia a escolha da proposta em características de

ordem técnica, isto é, aquela que chega ao resultado com maior eficiência e eficácia. O tipo técnica e preço, que observa o melhor custo-benefício, considerando a melhor técnica e o menor preço. Posteriormente à con- tratação, a administração pública assina um contrato administrativo com o particular para a prestação dos serviços ou entrega dos bens.

Contratos administrativos, segundo a definição de Marcello Caetano

(2001) são aqueles celebrados entre a Administração e outras pessoas, singulares ou coletivas, para fins administrativos.

Conforme ressalta Alves, a definição clara e precisa do objeto e a pu- blicação do edital com detalhes, são fatores influenciadores do desempe- nho funcional do fiscal de contrato:

(...) temos recomendado que a descrição do objeto seja feita pelo fun- cionário que o requisita; ou que este busque o assessoramento téc-

impróprio, com dinheiro público posto no ralo. Ou então, remendos na execução, transferindo ao contratado encargos de troca ou ajustes. Ou seja, repassando a terceiros um ônus que decorre da ineficiência da Administração. (alves, 2004, p. 61)

A gestão, acompanhamento e fiscalização do contrato, que vise a máxima eficiência e eficácia, são imprescindíveis, de acordo com o que reza a Lei nº 8.666/93, de Licitações e Contratos Administrativos, pois com isso se alcança o interesse público.

Desse modo, a fiscalização contratual é embasada nos termos do Art. 58, iii combinado com o Art. 67 da Lei nº 8.666/93, em que deverá ser nomeado um servidor, representante na administração pública para fis- calizar e acompanhar toda a execução contratual, listando todos os fatos ocorridos na vigência contratual.

A fiscalização contratual deverá dar fiel cumprimento pelas partes às singularidades do Edital e do Termo de Referência, tendo a administração pública algumas prerrogativas sobre o particular.

Conforme leciona Mazza:

Contratos administrativos são aqueles celebrados entre o Estado e particulares, sob os princípios e regras do Direito Administrati- vo. Os contratos administrativos têm características singulares que conferem ao Poder Público a possibilidade de alterar, em favor do interesse público, e dentro de certos limites, os termos do contrato. (2011, p. 142)

Essas prerrogativas são denominadas cláusulas exorbitantes, que são: alte- ração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de penalidades, anulação, retomada do objeto, restrições ao uso do princípio da exceptio

non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido).

A Lei nº 8.666/93 em seu Art. 67 faz referência à fiscalização, obrigan- do a administração pública a acompanhar e fiscalizar a execução do con-

gestão municipal no brasil modernização, cooperação e humanização

trato para verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas. Com isso, a fiscalização constitui verificar se a execução do objeto do contrato ocorre de acordo com o disposto no seu projeto, de forma técnica, e respeitando normas e procedimentos previstos no contrato, bem como os prazos e custos.

A gestão contratual bem feita permite que a execução ocorra de forma mais econômica e que atenda às necessidades de planejamento. Assim, o gestor de contrato, por sua vez, também deve pertencer aos quadros da Administração, tem as atribuições de intermediar com o contratado, exigir o cumprimento do pactuado, sugerir eventuais modificações contratuais, comunicar a falta de materiais, recusar o serviço (nesse caso, geralmente subsidiado pelas anotações do fiscal).

Destarte, com o intuito de não dificultar as atividades de fiscaliza- ção, não deve o fiscal de contratos ser subordinado ao gestor de con- tratos, e, a bem do princípio da segregação de funções, as atividades de gestor de contratos e fiscal de contratos não devem ser atribuídas a uma mesma pessoa. Como exemplifica Furtado (2012), não obstante a não segregação dessas duas atribuições não seja considerada ilegal, ela deve ser evitada.

A execução do contrato se dá em função do procedimento licitatório, dispensa ou inexigibilidade de licitação, em consonância com os respecti- vos Termo de Referência e Edital.

O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato. Nesse caso, sempre que houver a nomeação de preposto, as dúvidas e/ou inconsistências na execução do objeto devem ser reportadas a esse repre- sentante da empresa. Sempre que necessário, deve-se exigir da empresa a nomeação de preposto para representá-la no local da execução dos servi- ços, conforme preceitua a Lei nº 8.666/93: “Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato”.

Prorrogação: trata-se da ampliação do prazo inicialmente estabelecido;

sendo assim, as partes modificam o prazo fixado na celebração do contrato, tornando-o maior. As demais condições do contrato permanecem inalte- radas. O prazo limite é de 60 meses, a fim de que se possa obter preços e condições mais vantajosos para a Administração.

Acréscimos e supressões: a Administração pode alterar o contrato quan-

do forem necessários acréscimos ou supressões nas compras, obras ou serviços, desde que respeitados os seguintes limites para compras, obras ou serviços: acréscimos ou supressões de até 25% do valor do contrato; para reforma de edifício ou equipamento: acréscimos até o limite de 50% do valor do contrato.

De acordo com o §1º da Lei nº 8.666/93, o contratado é obrigado a aceitar, nas mesmas condições do contrato original, acréscimos ou supres- sões, respeitados os limites estabelecidos. Ainda, de acordo com o §2º do Art. 65 da mesma Lei, “nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: i– (vetado) ii – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluí- do pela Lei nº 9.648, de 1998)”.

Repactuação: trata-se de uma forma de negociação entre a Administração

e a contratada, que visa a adequação dos preços contratuais aos novos preços de mercado. Não está vinculada a qualquer índice. Somente os con- tratos que tenham por objeto a prestação de serviços de natureza contínua podem ser repactuados. Quando solicitada, a contratada deve apresentar a demonstração analítica da variação dos custos do contrato, por meio de planilha e novo instrumento coletivo registrado.

Reajuste: trata-se de um meio de atualização da equação econômico-finan-

ceira, tendo em vista circunstâncias previsíveis que poderão determinar a alteração dos preços originariamente contratados. Seu critério deve ser previamente determinado no edital, mencionando qual índice deve estar

gestão municipal no brasil modernização, cooperação e humanização

vinculado e só pode constar em contratos com prazo de duração igual ou superior a um ano.

Equilíbrio econômico-financeiro: trata-se da manutenção das condi-

ções de pagamento inicialmente estabelecidas no contrato, a fim de que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a retri- buição da Administração, para a justa remuneração da obra, do serviço ou fornecimento. O reequilíbrio econômico-financeiro não está vinculado a qualquer índice. Justifica-se nas seguintes ocorrências: caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica (proba- bilidade de perda concomitante à probabilidade de lucro) extraordinária e extracontratual.

No decorrer do contrato, podem ser aplicadas sanções administrativas aos licitantes e contratados da Administração que praticam ilícitos administra- tivos, de acordo com o previsto no Art. 87 da Lei nº 8.666/1993, no Art. 7º da Lei nº 10.520/2002 e no Art. 47 da Lei nº 12.462/2011.

A aplicação de sanções administrativas aos licitantes e contratados da Administração tem previsão legal e visa preservar o interesse público diante das irregularidades ocorridas no âmbito das licitações públicas e dos contratos administrativos.

Nesse sentido, destacam-se os ensinamentos de Justen Filho: Quando determinada conduta é qualificada como ilícito administrativo, sua ocorrência gera o dever de punição. A omissão de punição é tão antijurídica quanto a prática do próprio ilícito. Nunca pode ser uma questão de escolha da Administração punir ou não punir, segundo um juízo de conveniência política. Aliás, o agente público que deixa de adotar as providências destinadas a promover a punição do sujeito que praticou ilícito pode configurar inclusive crime. Portanto, a prévia de- finição normativa dos ilícitos puníveis vincula o administrador e retira a margem de liberdade sobre a conduta futura a adotar. (2005, p. 180)

A aplicação de sanções administrativas tem dupla finalidade, isto é, ser de caráter pedagógico: mostrar ao fornecedor que ele cometeu o ato ilícito, e aos demais fornecedores, mostrar que condutas dessa natureza não serão aceitas pela Administração, de forma a coibir a transgressão da legislação; e de caráter punitivo, que visa impedir que a Administração Pública sofra prejuízos por fornecedores que não cumpram as cláusulas contratuais. Trata-se de penalidade de natureza pecuniária que se destina a punir o licitante ou contratado que deixou de cumprir suas obrigações, podendo ser aplicada concomitantemente com outra sanção prevista em Lei (Art. 87, § 2º, Lei nº 8.666/1993) e até mesmo com a rescisão contratual.

A sanção pode assumir feição moratória ou indenizatória. A multa mora- tória é aplicada em razão do atraso injustificado no cumprimento da obrigação contratual. Assim, a multa de mora será cabível quando o contratado deixar de cumprir, sem justificativa plausível, os prazos fixados no instrumento con- vocatório ou no contrato, conforme destaca o Art. 86 da Lei nº 8.666/1993. Já a multa indenizatória tem por finalidade compensar a Administração pelos prejuízos que lhe forem causados pela inadimplência do licitante ou contrata- do (inexecução total ou parcial), nos termos do Art. 87 da Lei nº 8.666/1993. A suspensão temporária é penalidade grave e pressupõe, consequen- temente, a prática de conduta igualmente séria, uma vez que impede o fornecedor de participar de licitações e de contratar com a Administração. A Lei de Licitações estabelece o prazo máximo de dois anos para que a referida sanção produza seus efeitos. Logo, a Administração poderá, ob- servados os preceitos da proporcionalidade e da razoabilidade, estabelecer um prazo menor do que o previsto em Lei.

A declaração de inidoneidade é a sanção mais grave prevista na Lei nº 8.666/1993 e consiste em impedir o infrator de licitar e contratar com a Administração Pública em seu sentido mais amplo, ou seja, a administração direta e indireta das três esferas do governo (municipal, estadual e federal). Com relação à aplicabilidade da declaração de inidoneidade, os Artigos 87 e 88 da Lei nº 8.666/1993 preceituam que sua aplicação ocorrerá nos casos de inexecução total ou parcial do contrato, bem como aos fornece-

gestão municipal no brasil modernização, cooperação e humanização

dores que tenham sofrido condenação definitiva por cometerem, através de meios dolosos, fraude fiscal do recolhimento de qualquer tributo, te- nham praticado atos ilícitos visando frustrar os objetivos da licitação e/ou demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração, em razão de agir de forma a transgredir o ordenamento jurídico.

A sanção de impedimento de licitar está indicada no Art. 7º da Lei nº 10.520/2002, sendo aplicável nas licitações na modalidade pregão, haja vista ser uma lei especial que prevalecerá sobre a Lei nº 8.666/1993, a qual prevê a suspensão de licitar e contratar com a Administração.

Tal penalidade tem teor semelhante à relacionada no inciso III do Art. 87 da Lei nº 8.666/1993, contudo, as penas são aumentadas. Uma das diferenças entre as duas penalidades está no prazo de impedimento, que foi elevado para até cinco anos na modalidade de pregão, de acordo com o Art. 7º da Lei nº 10.520/2002. A segunda diferença está relacionada a sua abrangência, que será sempre no âmbito na União, Estado ou Município, a depender de qual órgão está aplicando a referida sanção.

Após a verificação dos serviços ou bens entregues à Administração, é elaborado um Termo de Recebimento Provisório, que é um documento assinado em até quinze dias da comunicação escrita do contratado, que formaliza a entrega em caráter provisório da obra ou material, observando o disposto no Art. 73 da nº Lei 8.666/93.

O Termo de Recebimento Definitivo é um termo circunstanciado que comprova a adequação do objeto aos termos contratuais e o recebe em definitivo, observando o disposto no Art. 73 da mesma Lei.

Após explanações dos principais tópicos das Leis vigentes acerca de licitações e contratos administrativos, vale destacar que está em tramita- ção o Projeto de Lei nº 4.253/2020, que irá para sanção do presidente da República, possivelmente após modificações por Emendas Parlamentares. Esse Projeto em seu objeto, prevê:

Estabelece normas gerais de licitação e contratação para as administra- ções públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios; altera as Leis nºs 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); e revoga dispositivos da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, e as Leis nºs 8.666, de 21 de junho de 1993, e 10.520, de 17 de julho de 2002.

Com isso, estarão vigentes as seguintes modalidades de licitação, Concor- rência, Concurso, Leilão, Pregão e Diálogo Competitivo.

A nova modalidade, o diálogo competitivo, é demonstrado da seguin- te maneira, conforme o Projeto de Lei:

Xlii – diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capa- zes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.

Em suma, entre as principais mudanças, estão:

• Permissão para seguro garantia nas licitações para reduzir a possi- bilidade de as obras não serem terminadas;

• Criação de um portal nacional de contratações públicas para cen- tralizar os procedimentos licitatórios dos entes federativos por meio de um banco de dados;

• O Poder Público deve assumir atribuições claras em todas as etapas da licitação: fase preparatória, modalidades de licitação, critérios de julgamento e disposições setoriais como compras, obras e serviços de engenharia, locações de imóveis e licitações internacionais;