O critério temporal – limites temporais do exercício da competência

O critério temporal da norma de competência fiscalizatória do agente fiscal diz respeito a vários tempos dos fatos, isto é, a um conjunto de momentos compreendidos num período em que os enunciados da fiscalização podem ingressar no sistema jurídico. Nos termos das lições do professor Paulo de Barros Carvalho, a enunciação pelo agente competente define o tempo do fato, que se reporta a uma ocorrência concreta de um evento (tempo no fato)244. O momento da legítima enunciação do Fisco pode ser qualquer átimo compreendido dentro do critério temporal que passamos a analisar.

Em princípio, são duas as condicionantes temporais do exercício da competência fiscalizatória que estudamos: uma relacionada à capacidade

243 _{Vide item 3.1.3. Permuta de informações.}

244 _{CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência.}

funcional do servidor público e outra afeta ao prazo decadencial para a constituição da obrigação que se pretende averiguar.

O legítimo exercício da competência fiscalizatória deflagra-se, num de seus aspectos, no tempo em que vigente a competência funcional do agente. Primeiramente, é fundamental a aprovação em concurso público para a nomeação por meio de portaria; investido no cargo, para a realização da fiscalização em sentido estrito, ainda é imprescindível a indicação pessoal do sujeito por meio de ordem específica de fiscalização245 para a concretização de quaisquer atos fiscalizatórios. A inobservância da competência do agente fiscal no tempo, inclusive, dá razão à nulidade do ato praticado246.

Observada a legitimidade do agente fiscal, temos a condicionante temporal que se identifica com o período em que existente a pretensão arrecadatória do Estado247. Afirma-se que, enquanto não extinto o prazo decadencial para o Fisco constituir o crédito tributário, previsto no artigo 173 do Código Tributário Nacional 248, é plenamente legítimo o exercício da atividade fiscalizatória. Sobre o critério temporal da norma de competência fiscalizatória, especificamente apontando o prazo decadencial como um limite ao seu exercício, são as palavras de Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martínez López:

245 _{Para considerações acerca do Mandado de Procedimento Fiscal, vide item 3.5. O critério}

procedimental.

246 _{“Decreto 70.235/72: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa}

incompetente; […]”.

247 _{“O tempo em que a fiscalização pode ocorrer se dá na exata medida da existência da}

pretensão arrecadatória do Estado” (MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). São Paulo: Dialética, 2014, p. 234).

248 _{“O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco)}

anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

Na busca de provas, porém, o agente fiscal não pode ir além do permitido legalmente, sob pena de caracterizar crime pessoal – excesso de exação. Não é raro, por exemplo, o agente fiscal solicitar documentos comprobatórios de determinado pagamento de imposto/contribuição relativo a período em que o contribuinte alega já ter ocorrido a extinção do crédito tributário pela figura da decadência. […] A recusa do particular em colaborar, nessa situação, é legítima, eis que a exigência de informações tem de ser necessária e razoável para esclarecer os fatos. Em se tratando de exigência ilegal, deve o contribuinte responder, negativamente à solicitação/intimação, de modo a que não configure embaraço à fiscalização. Em sua resposta devem ser esclarecido os motivos da impossibilidade de prestar as informações solicitadas249.

Ocorre que, com fundamento nas premissas metodológicas por nós adotadas, a linguagem competente, combinada com o procedimento legal, é instrumento imprescindível para a constituição da realidade jurídica250. Por isso, não é legítima a imposição do evento decadencial como um fator que condiciona o tempo para a concretização da atividade fiscalizatória. A fiscalização pode ser realizada em face de tributos atingidos pelo evento decadencial, sendo meio apto para construir o fato jurídico da consumação da decadência no caso concreto.

Observe-se que a conduta do agente fiscal que instaura procedimento fiscal em face de obrigação já atingida pelo evento decadencial vai de encontro com o princípio da eficiência Administrativa, contudo questão que justifica esse posicionamento e que vem provocando debates nos Tribunais Administrativos

249 _{NEDER, Marcos Vinicius; LOPEZ, Maria Teresa Martínez López. Processo}

Administrativo Fiscal Federal Comentado. São Paulo: Dialética, 2002, p. 99-100.

250 _{“Norma alguma tem o poder de irradiar efeitos sem que seja aplicada, ou seja, não há}

possibilidade de incidência (juridicização de fatos) da norma sobre o mero acontecimento social sem enunciação por agente credenciado.” Em posterior passagem, explicando o fenômeno da denúncia espontânea e deixando clara a distinção entre o evento e fato jurídico moratório: “A denúncia espontânea no direito tributário do Brasil é mecanismo normativo que permite ao sujeito passivo tributário, mesmo diante de um evento moratório, evitar que o fato moratório seja constituído pelo sujeito competente, e, portanto, impedir que a constituição do descumprimento de um dever seja concretizada em nível individual e concreto” (LINS, Robson Maia. A mora no direito tributário. 2008. Tese (Doutoramento em Direito) _{– Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo,} 2008, p. 103, 234).

é a possibilidade de serem analisados documentos relacionados a tributos já atingidos pelo evento decadencial para a configuração de operações societárias realizadas com o intuito de fraudar o Fisco251.

3.5 O critério procedimental – forma do exercício da competência