Verdade jurídica

Para além dos princípios trabalhados até este ponto, é de elementar importância a tratativa da construção da verdade jurídica, enquanto linha diretiva da atividade fiscalizatória. Em que pese a ausência de enunciado prescritivo explícito172 a respeito desta questão, é, além de lógica, indispensável a sua observância no desempenho da atividade fiscalizatória.

Ordinariamente, a verdade é classificada em material e formal, sendo aquela a correspondência entre a proposição e o acontecimento, e esta, a verdade construída em atenção a determinadas regras, mas vulnerável a divergir do evento a que se refere. Com fundamento nesta distinção, é comum o estabelecimento de um vínculo entre a verdade material e a fase administrativa tributária, tanto a precedente à aplicação das normas instituidoras de relações jurídicas em sentido estrito, quanto a contenciosa, e entre a verdade formal e o processo judicial, visto que naquele estágio são dispensadas certas formalidades impreterivelmente observadas no segundo.

172 _{Reitere-se: ausência de suporte físico explicitamente enunciado. Isso porque, em}

conformidade com as premissas metodológicas adotadas, apesar de todos os enunciados terem a aptidão de suscitarem diversas interpretações na mente dos intérpretes e, portanto, serem, sob um ponto de vista, implícitos, diferencia-se aqui a positivação expressa, ou não, de determinados princípios.

Acerca da existência de princípios implícitos e, inclusive, ressaltando a sua importância e alçando-os à categoria de sobreprincípios, são as palavras de Paulo de Barros Carvalho: (os princípios) “algumas vezes constam de preceito expresso, logrando o legislador constitucional enunciá-los com clareza e determinação. Noutras, porém, ficam subjacentes à dicção do produto legislado, suscitando um esforço de feitio indutivo para percebê-los e isolá-los. São os princípios implícitos. Entre eles e os expressos não se pode falar em supremacia, a não ser pelo conteúdo intrínseco que representam para a ideologia do intérprete, momento em que surge a oportunidade de cogitar-se de princípios e de sobreprincípios” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 195-196).

Ocorre que, em conformidade com o nosso raciocínio, é impróprio falarmos em correspondência entre o evento e o seu relato, visto que o mundo das coisas e da linguagem não se tocam. Ademais, no que se refere ao Direito, é fundamental a análise do conteúdo das proposições para a aferição da verdade em nome da qual se fala, tornando-se inútil173 diferenciarmos as verdades material e formal.

Neste contexto, surge a ideia da verdade jurídica. Pelo emprego da linguagem prevista no sistema, com a observância do procedimento estabelecido também nas regras do ordenamento normativo, é construída a verdade jurídica174. Durante o momento fiscalizatório, a Administração constrói a sua concepção da verdade, e, nos processos administrativo e judicial, o juiz desempenha esse papel, sendo que, em ambas as ocasiões, são diversos os elementos que objetivam o reconhecimento do fato alegado como verdadeiro. Diante desses relatos, a título de representar a verdade, o Direito estabelece formas para a escolha da verdade que deve prevalecer no sistema jurídico.

Acerca desses elementos que subsidiam a convicção do positivador do Direito, é importante recordarmos que os acontecimentos factuais consistem em meros eventos passíveis de serem submetidos à intuição sensível dos indivíduos, sendo que a sua ocorrência é infinita e irrepetível. Apenas o registro do acontecimento factual propicia o seu conhecimento a sujeitos que não se

173 _{Como já mencionado no item 1.2.1. Construção de sentido do Direito, as classificações}

são reveladas em arbitrariedades daquele que classifica, uma vez que os critérios empregados para a fixação de um discrímen entre os elementos que compõem determinado conjunto são relativos. Assim, não há classificação verdadeira ou falsa, válida ou inválida, mas, sim, útil ou inútil para o estudo a que se propõe o sujeito cognoscente.

174 _{Sobre o assunto, são as palavras de Fabiana Del Padre Tomé: “A verdade que se busca no}

curso de processo de positivação do direito, seja ele administrativo ou judicial, é a verdade lógica, quer dizer, a verdade em nome da qual se fala, alcançada mediante a constituição de fatos jurídicos, nos exatos termos prescritos pelo ordenamento: a verdade jurídica. Daí por que leciona Paulo de Barros Carvalho46 que, “para o alcance da verdade jurídica, necessário se faz o abandono da linguagem ordinária e a observância de uma forma especial. Impõe-se a utilização de um procedimento específico para a constituição do fato jurídico”, pouco importando se o acontecimento efetivamente ocorreu ou não. Havendo construção de linguagem própria, na forma como o direito preceitua, o fato dar-se-á por juridicamente verificado e, portanto, verdadeiro” (TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2011, p. 25).

fizeram presentes à época do seu ocorrido. Neste sentido, “o acontecimento propulsor do lançamento não está acessível à percepção da autoridade administrativa, já que sua ocorrência situa-se no passado e a sua vivência não se perpetua ao longo do tempo”175_{. Igualmente ao que se sucede no plano do}

lançamento, em relação à aplicação das normas homologatórias da atividade do sujeito fiscalizado e impositivas de sanções administrativas, é imprescindível a constituição dos fatos jurídicos enunciados no antecedente dos dispositivos individuais e concretos. Essa construção, obrigatoriamente, deve estar pautada na linguagem probatória.

O sistema normativo prescreve o modo como as provas têm que ser colhidas e produzidas a fim de se tornarem habilitadas a fundamentar fatos jurídicos, sendo que, não obstante a existência de provas da ocorrência de determinado fato, é fundamental que a sua origem e produção tenham sido pautadas em diretrizes e regras previstas nos enunciados prescritivos, sob pena de violação do princípio da proibição da prova ilícita. Acerca da produção probatória no cenário jurídico, é o magistério de Paulo de Barros Carvalho:

[…] é algo pacífico, nos dias de hoje, expressar-se o direito positivo numa linguagem que lhe é privativa. […] dentro do limite da latitude semântica da expressão linguagem jurídica há segmentos do sistema em que os meios de manifestação comunicacional dos participantes ficam adstritos a fórmulas determinadas e adredemente estabelecidas, tendo em vista os valores de certeza e segurança que a ordem normativa visa a realizar. […] são restritos os modos de utilização da linguagem, tendo em vista a comprovação das ocorrências factuais. Nem todos os recursos da comunicação ordinária são admitidos para efeito de atestar a realização de sucessos nessas áreas.176

Enfim, a atividade fiscalizatória é pautada na busca pela verdade jurídica, frise- se, pela construção jurídica do relato de fatos vencedor, isto é, em

175 _{NEDER, Marcos Vinícius. O problema da prova na desconsideração de negócios jurídicos.}

V Congresso Nacional de Estudos Tributários. São Paulo: IBET, 2009, p. 690.

176 _{CARVALHO, Paulo de Barros. A Prova no Procedimento Administrativo Tributário.}

conformidade com as regras do jogo normativo. Essas traduções, ensejadoras do surgimento dos fatos jurídicos, devem ser fundadas, obrigatoriamente, em provas produzidas no código previsto em lei e em atenção a procedimento específico.

3 ELEMENTOS DA NORMA DE COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA Como muito bem observado por Tárek Moysés Moussalem, “a expressão ‘ato de fala’ padece de plurivocidade significativa”177_{, sendo empregada em três}

acepções: enunciado, ação e ato de produção de enunciados. Enquanto enunciado, o ato de fala no Direito é compreendido como as marcas de tinta no papel, o suporte físico de onde se partirá para a construção de uma significação. Na qualidade de ação, o ato de fala é visto pelo seu caráter performativo, que enfatiza o ato de dizer algo, mediante o qual também se faz algo. Por derradeiro, como ato de produção de enunciados, o ato de fala é empregado como enunciação, ato de enunciar.

A partir desta última acepção, os atos de fala no Direito são “as condutas caracterizadoras de tomadas de decisão, cujo resultado são os enunciados normativos postos no ordenamento”178

. No contexto do presente estudo, sobressai a importância dos atos de fala expedidos com a realização da atividade fiscalizatória.

Pois bem, esse processo de enunciação179 é regulado por uma norma de estrutura: a norma de competência fiscalizatória, que descreve na sua hipótese o fato de ser sujeito que atua em nome da Administração Pública, em determinadas coordenadas espaço-temporais, adotando regras formais e materiais do Direito, e, no seu consequente, a legitimidade de um sujeito fiscalizar e positivar enunciados prescritivos instituidores de relações jurídico- tributárias e o dever de toda a comunidade respeitar o exercício deste direito

177 _{MOUSSALEM, Tárek Moysés. Revogação em matéria tributária. São Paulo: Noeses,}

2006, p. 68.

178 _{TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Noeses,}

2011, p. 250.

179 _{Merece destaque a delimitação das definições dos termos enunciação, enunciado e}

enunciação-enunciada: a enunciação é o ato de enunciar algo, o enunciado é a mensagem, enquanto suporte físico (no âmbito do direito é o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada) e, a enunciação-enunciada são as marcas da enunciação (ato de enunciar) que ficaram no enunciado (mensagem).

subjetivo de exigir a submissão à fiscalização desenvolvida dentro das regras previstas no sistema jurídico180.

Noutro discurso, a norma de competência fiscalizatória descreve um fato, que é o processo de enunciação necessário para a realização dos atos fiscalizatórios, e imputa a esse fato uma relação jurídica fiscalizatória181.

Em apurada análise dessa espécie normativa, Cristiane Mendonça e Tácio Lacerda Gama propõem modelos lógico-sintáticos de representação das normas de competência, ou seja, dos mandamentos que prescrevem como outras normas devem ser produzidas. No estudo do tema, Cristiane Mendonça aventa a seguinte estruturação:

Dsm

Nct = {Hct = (Cm+Ce+Ct)  Cct =[Cp(Sa+Sp) + Cda(Lf+Lm)]}182

Significando: na hipótese da norma de competência é descrito o fato de ser sujeito competente (Cm), dentro de determinada esfera territorial (Ce), em

específico marco temporal (Ct), a cuja tipificação imputa-se a autorização

(Dsm) para legislar, desde que respeitados específicos critérios delimitadores da autorização (Cda), isto é, observadas as restrições quanto à matéria (Lm) e

180 _{Adaptações das lições de Cristiane Mendonça, acerca da norma de competência tributária:}

“Antecedente: Se for pessoa política constitucional no território brasileiro no tempo X. Consequente: Deve-ser a autorização (permissão ou imposição) para distintos sujeitos de direito (ocupantes de órgãos unipessoais ou colegiais), de acordo com determinados limites formais (relativos ao procedimento) e materiais (concernentes à substância dos enunciados a serem criados), editarem e revogaram (parcial ou totalmente) enunciados prescritivos instituidores de tributos – no plano geral e abstrato ou individual e concreto – e o dever jurídico de a comunidade respeitar o exercício de tal permissão (faculdade) ou o direito subjetivo de exigir o cumprimento da imposição (obrigatoriedade), em consonância com os limites (formais e materiais) previstos no sistema” (MENDONÇA, Cristiane. Competência Tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 70).

181 _{Tácio Lacerda Gama, acerca da norma de competência tributária: “no antecedente dessa}

norma, descreve-se um fato – o processo de enunciação necessário à criação dos tributos –, imputa-se a esse fato uma relação jurídica, cujo objeto consiste na faculdade de criar tributos” (GAMA, Tácio Lacerda. Contribuições de intervenção no domínio econômico. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 73).

procedimento (Lp), cujo conteúdo vinculará o sujeito enunciador (Sa) e seletos

sujeitos passivos (Sp).

Com os toques lapidares das lições de Lourival Vilanova e Paulo de Barros Carvalho, Tácio Lacerda Gama expõe o seguinte esquema normativo para o estudo da competência legislativa:

Njurídica de competência = H {[s.p(p1, p2, p3, ...)].(e.t)}  R[S(s.sp).M(s.e.t.c)]183,

em cuja hipótese descrevem-se as características necessárias para o desempenho do papel de sujeito enunciador – s –, que deve adotar determinado procedimento – p(p1, p2, p3, ...) –, em específicas condições de espaço – e – e

de tempo – t. Da positivação dessa hipótese surge o fato jurídico exercício da competência, que institui a criação de um texto normativo sobre certa matéria, com limites subjetivos, espaciais, temporais e materiais em sentido estrito – M(s.e.t.c) –, sem que os sujeitos destinatários da norma – sp – possam impedir o enunciador – s – de exigir essa norma como válida.

Aproveitando-nos dos ensinamentos dos aludidos estudiosos, podemos, simplificadamente, constatar a presença de sete elementos essenciais para a disciplina da competência: o sujeito competente, em determinadas coordenadas espaçotemporais, adotando o procedimento previsto em lei, emite norma jurídica, que vincula um sujeito ativo a um sujeito passivo, numa relação abrangente de determinada matéria.

Suplantando esses ensinamentos para o estudo da particular competência fiscalizatória administrativa, em sentido estrito – competência para averiguar a configuração do fato jurídico ensejador da produção do ato do lançamento tributário e, eventualmente, da lavratura do Auto de Infração ou, ainda, da introdução de norma que homologa a atividade do sujeito fiscalizado –, comprometemo-nos, nos tópicos seguintes, a uma análise minuciosa dos

183 _{GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária: fundamentos para uma teoria da}

critérios informadores da norma da qual deriva a fiscalização, que descreve o fato de determinada pessoa, em respeitadas coordenadas espaçotemporais, adotando específico procedimento, instaurar uma relação jurídico-fiscalizatória entre dois sujeitos.

3.1 O critério pessoal – Sujeito competente para aplicar as normas de