O julgamento

O conteúdo da lei 5250/67 já havia sido objeto de Ação Direita de Inconstitucionalidade em 1992. Porém, naquela ocasião, o STF manteve a lei vigorando tal como editada, sob o fundamento da impossibilidade jurídica do pedido. “Segundo o voto do vencedor, isso se deveu ao fato de que toda nova Constituição, tal como a de 1988, priva automaticamente de eficácia as leis em vigor que sejam incompatíveis com seus dispositivos” 427.

Não obstante, o STF voltou a analisar a questão, em abril de 2009, numa Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 130 tratando da declaração com eficácia geral e efeito vinculante de que determinados dispositivos da lei 5250/67 não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988 enquanto outros careciam de interpretação com ela compatível.

O Partido Democrático Trabalhista pugnou pelo reconhecimento da invalidade jurídica da lei, pelo fato de ser incompatível com os tempos democráticos428. Segundo os argumentos do requerente, a referida lei sustentava expressões como “subversão da ordem pública” e “perturbação da ordem pública”, além de outras inúmeras questões429 tornando necessário excluí- la para evitar embaraços à liberdade de expressão.

426 _{CRETELLA NETO, 2005, p. 329.} 427 _{ABDO, 2011, p. 40.}

428

Na petição inicial, o advogado do Partido Trabalhista Brasileiro, Miro Teixeira, lembra que a lei foi elaborada durante o período de ditadura militar contendo dispositivos incompatíveis com o Estado Democrático de Direito, inaugurado no dia 5 de outubro de 1988. “O diploma legal impugnado é resultado de um estado autoritário que atingiu violentamente a sociedade civil em geral e a liberdade de comunicação em particular”.

429 _{O requerente alegou a incompatibilidade da lei com os incisos IV, V, IX, X, XIII e XIV do art. 5º e com os art.}

O procurador Geral da República, a seu turno, esclareceu que a liberdade de expressão pressupõe serem repensados padrões de democracia existentes para constituir os direitos fundamentais como instrumentos capazes de conferir legitimidade ao poder. Considerou ser inadequada a pretensão de declarar toda lei de imprensa como incompatível com a Constituição, pois, mesmo analisando a matriz estruturante do Estado Republicano, que é a democracia, expurgar a norma impugnada resolveria o problema do direito à liberdade de expressão, mas geraria grave insegurança jurídica devido às constantes ameaças à intimidade e à dignidade das pessoas.

No voto, o relator Carlos Ayres Britto, questiona se o regime constitucional de imprensa no Brasil guarda conformidade com fundamental e insubstituível papel por ela desempenhado enquanto somatório de órgãos ou meios de comunicação social. A imprensa é descrita pelo ministro como uma atividade, uma forma diferenciada do agir e do fazer humano. Uma atividade com capacidade de multiplicar condutas, de ter dimensão de “instituição-ideia” e, pelo fato de se constituir num conjunto de órgãos, veículos e empresas, ganha a dimensão de “instituição- entidade”. Sendo a imprensa como objetivo de sistema de atividades ou subjetivados aparelhos, “a comunicação social é mesmo o seu traço diferenciador ou signo distintivo” 430.

Enquanto comunicar compreende transmitir, repassar, divulgar e revelar, no campo da imprensa ocorre a partir de informações ou notícias acontecidas no mundo das ocorrências fáticas e do pensamento, da pesquisa, da criação e percepção humana em geral, “identificando como a sede de toda inteligência e de todo sentimento da espécie animal a que pertencemos” 431.

A modalidade de comunicação pela imprensa se dá ao público em geral, incumbindo-se a ela o direto e o dever de postar a observação sobre o dia a dia do Estado e da sociedade civil, ensejando tomada de decisões, e escolhas, assunção e condutas. O relator lembra o bloco normativo com o nome de “Da Comunicação Social”, do qual emerge a imprensa como de fato ela é: “o mais acessado e por isto mesmo o mais influente repositório de notícias do cotidiano, concomitantemente com a veiculação de editoriais, artigos assinados, entrevistas, reportagens, documentários, atividades de entretenimento em geral” 432.

430 _{BRASIL. STF. ADPF 130. Partido Democrático Trabalhista vs. Presidência da República. Rel. ministro}

Carlos Ayres Britto, julgado em 21 dez. 2008. p. 17. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=12837>. Acesso em: 2 fev 2011.

431 _{Ibid., p. 18.} 432 _{Ibid., p. 20.}

Ayres Britto a conceitua ainda como ferramenta institucional que transita de informação geral e análise da matéria informada para a investigação, a denúncia e a cobrança de medidas corretivas sobre toda conduta humana. “Não sendo exagerado afirmar que esse estádio multifuncional da imprensa é, em si mesmo, um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente estado de evolução político- cultural de todo um povo. Status de civilização avançada, por conseguinte” 433.

O termo “imprensa” só faz uso expresso da palavra numa solitária passagem como sinônimo de mídia imprensa, escrita, no art. 139434. Na distinção entre a mídia imprensa e a radio-difusora e televisiva, apenas estas são constitucionalmente tipificadas como serviços públicos, próprios da União Federal, prestados pela iniciativa privada, mediante contratos de concessão, permissão ou por ato unilateral e precário de autorização435.

Assim, o relator compreende caber à imprensa revelar as coisas respeitantes à vida do Estado, da sociedade e, tantas vezes, faz um contraponto à leitura oficial dos fatos, passando, assim, a desfrutar de tanta importância na vida contemporânea focada instância de comunicação social o próprio nome da sociedade civil globalizada: sociedade de informação, também chamada de sociedade de comunicação. O que Ayres Brito denomina de um “direito dever inarredável”: o da instância por excelência do pensamento crítico ou emancipatório da imprensa cuja missão é informar com plenitude e como máximo de fidedignidade.

Opera como antídoto social que o tempo não cessa de aprimorar contra os abusos e desvios da imprensa dita burguesa; quer dizer, resquício de um modelo de imprensa que investe no atraso mental das massas e ainda se disponibiliza para o servilismo governamental, quando não para o insidioso desprestígio das instituições democráticas e o dogmatismo tão confessional quanto mercantil436.

Porém, julga: ou ela é inteiramente livre ou dela não se pode cogitar senão como jogo de aparência jurídica. A imprensa é tratada então como trajetória humana, vida, fatos, pensamento e obras dos mais acreditados formadores de opinião que retratam sob todas as cores, luzes e contornos. A imprensa apenas “meio livre”, considera, seria um tão arremedo de imprensa como

433 _{ADPF..., 2008, p. 18.}

434 _{Segundo o artigo, na vigência do estado de sítio só podem ser tomadas medidas contra restrições relativas à}

inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei.

435 _{O artigo 223 da Constituição Federal considera ser competência do poder executivo outorgar, renovar concessão,}

permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observando o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.

a própria meia verdade das coisas o é para a explicação cabal dos fenômenos, seres, condutas, ideias.

Para o relator, a imprensa é, sobretudo, ideias, cuja circulação no mundo é tão necessária quanto o desembaraçado fluir do sangue pelas veias e o desobstruído percurso do ar pelos nossos pulmões e vias aéreas. A exceção do estado de liberdade, somente no estado de sítio, na forma da lei. O ministro ainda trata da questão da autorregulação, pois a imprensa nunca deixa de ser um permanente ajuste de limites em sintonia com o sentir-pensar de uma sociedade civil da qual a imprensa é simultaneamente porta-voz e caixa de ressonância.

Desta maneira, entende que publicidade enquanto transparência alcança dimensão de princípio ao lado da legalidade, da impessoalidade e da eficiência sendo o mais aplainado caminho para a fiel aplicação da lei e dos outros três princípios de moralidade, da eficiência e da impessoalidade na Administração Pública. Assim, a imprensa livre contribui para a concretização dos mais excelsos princípios constitucionais, como a soberania e a cidadania, que incluem o direito de acompanhar as decisões do Poder. O ministro ressalta a relação entranhada de mútua dependência ou retroalimentação, entre a imprensa e a democracia, algo como irmãs-siamesas.

A imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento e de expressão dos indivíduos em si mesmo considerados. Até porque essas duas categorias de liberdade individual também serão tanto mais intensamente usufruídas quanto veiculadas pela imprensa mesma437.

A Constituição é relembrada pois proclama ser livre a manifestação do pensamento, vedado do anonimato, no artigo 5º, inciso IX, além das expressões das atividades intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença, no inciso XIV. Além de assegurar a todos o acesso à informação resguardado o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional.

O artigo 220 ainda proíbe restrições à manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, observado o disposto na Constituição. Esta descrição constitucional é considerada pelo relator como radicalização e alargamento do regime de plena liberdade de atuação da imprensa. Porém, os direitos de pensamento, criação, expressão e informação estão a salvo de qualquer restrição seja qual seja o seu suporte físico. Um exercício sem sujeição a outras disposições da Constituição.

Assim, interdita a própria opção estatal por dispositivo de lei capaz de constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística. “Logo, a atividade que já era livre, foi acrescentado o qualificativo de plena” 438. Desta forma, para se revestir do pleno desembaraço assegurado pela Constituição, havia necessidade de interditar à lei quanto às duas nucleares dimensões: o tempo de início, de duração de seu exercício, e de extensão ou tamanho de seu conteúdo. Se o Estado interferir neste chamado “núcleo duro” da liberdade de imprensa marcará limites para o fluir de uma liberdade concebida pela Constituição em termos absolutos.

O relator ainda sublinha a vedação do anonimato, do direito de resposta, previsto no inciso V, do direito de indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e imagem das pessoas, no inciso X. “O exercício de tal liberdade não implica na fuça de dever observar todos os incisos igualmente constitucionais relacionados com a liberdade mesma de imprensa”. Ele chama a manifestação do pensamento, a criação, a informação como sobredireitos de personalidade.

Não há como garantir a livre manifestação do pensamento, tanto quanto o direito de expressão latu sensu senão em plenitude. Senão colocado em estado de momentânea paralisia e inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, como por exemplo a intimidade, a vida privada, a imagem e a honra de terceiros439.

A inviolabilidade, ressalta, não pode significar mais do que direito de resposta, reparação pecuniária e persecução penal quando cabíveis. O ministro alerta ainda sobre o cuidado com a excessividade indenizatória capaz de inibir a liberdade de imprensa podendo levar ao fechamento de pequenos e médios órgãos de comunicação social, o que seria “impensável num regime de plenitude da liberdade de informação jornalística”.

No caso de o ofendido ser um agente público, acrescenta, a indenização deve considerar o fato de ele estar sob permanente vigília da cidadania. Em situações de interpelações e cobranças, mesmo judicialmente reconhecidas como ofensivas, ou desqualificadoras, não deve haver sanção indenizatória geradora de empobrecimento do cidadão agressor e de enriquecimento material do agente estatal agredido.

Assim, a proporcionalidade ente o dano moral ou material e a indenização operano próprio interior da relação entre a potencialidade da ofensa concreta do ofendido. Caso contrário, avalia, a liberdade de imprensa deixa de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de

438 _{ADPF…, 2008, p. 71.} 439 _{Ibid., p. 59.}

pensamento e de expressão latu sensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez desta liberdade, até de nulificação, no limite.

Em matéria de imprensa, de uma ponderação ou sopesamento de valores que a própria Constituição antecipadamente faz e resolve por um modo temporalmente favorecedor do pensamento e da expressão; ou seja, antes de tudo, duas coisas: uma, o ato de pensar em público ou para além dos escaninhos simplesmente mentais da pessoa humana, sabido que manifestação do pensamento implica esse transplante de uma esfera simplesmente abstrata ou interna ao indivíduo para outra empírica ou externa; a segunda, o ato de se expressar intelectualmente, artisticamente, cientificamente e comunicacionalmente, a se dar, por evidente no mundo das realidades empíricas.440.

Portanto, somente após atuações em concreto haveria reação dos prejudicados. Nessa “toada de intelecção constitucional” da matéria, como se refere o relator, qualquer pessoa dizer o “que quer que seja”, pois é no desfrute da liberdade da manifestação do pensamento que se pode fazer qualquer dogma de um problema. Ayres Britto considera imprensa livre e democracia como condôminos de um edifício metafórico no qual é a Lei Maior erguida para possibilitar à nação brasileira caminhar decidida e facilitadamente em direção de si mesma.

Cabe à imprensa controlar o Estado, não o contrário, segundo o relator. A nossa Constituição impõe ao Estado o dever de não-interferência, acarretando a lógica impossibilidade de dispor sobre o seu próprio modo de se omitir. A vontade normativa surge e se exaure no próprio texto da Lei Suprema, como condição absoluta de respeito à sua manifestação originária.

Tratar de direitos de personalidade enquanto situações jurídicas ativas que o Direito Constitucional vai positivando como expressão de vida humana digna. A hierarquia axiológica, a primazia político-filosófica das liberdades de pensamento e de expressão afasta o conceito de normas-princípio de Alexy441, tendo em vista que nenhuma das liberdades se apresentam como mandados de otimização. A precedência constitucional se impõe em toda e qualquer situação concreta.

Outro óbice lógico estaria na confecção da lei de imprensa. “Em nenhum momento do seu falar imperativo a Constituição iniciou a regulamentação da matéria para outro diploma legislativo retomar e concluir, se a conduta é nuclearmente de imprensa” 442. Dessa maneira, nenhuma pode ir além do que já foi a Carta Magna, que previu o máximo da proteção ao conferir

440 _{ADPF…, 2008, p. 31.}

441 _{Para compreender mais sobre o contexto norma-princípio da obra Teoria dos Direitos Fundamentais do autor.} 442 _{ADPF…, 2008, p. 94.}

não penas a liberdade da profissão de jornalista como também de atuação dos meios de comunicação social.

Se nenhuma lei pode ir além do que já foi constitucionalmente qualificado como livre e pleno, a ideia mesma de uma lei de imprensa em nosso País soaria aos ouvidos de todo e qualquer operador do Direito como inescondível tentativa de embaraçar, restringir, dificultar, represar, inibir aquilo que a nossa Lei das Leis circundou com o mais luminoso halo da liberdade em plenitude443.

O ministro chega a duas conclusões. Uma é não haver espaço constitucional para movimentar interferências do Estado em matéria de imprensa. A outra é que a lei federal 5.250/67 disciplina matérias essencialmente de imprensa sob estruturação formal estatutária. Ambos são procedentes inconciliáveis com a Constituição de 1988 e só viabilizam o pedido de Argüição de Direito Fundamental como a fórmula processual subsidiária da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Britto444 lembra que a Lei de Imprensa não foi só concebida, mas também promulgada num prolongado período autoritário da história, conhecida como regime de exceção iniciado em 31 de março de 1964 e encerrado no começo de 1985. Período “vistuosamente inconciliável com os arejados cômodos da democracia afinal resgatada e orgulhosamente promulgada em 1988”; uma constituição apelidada de cidadã. A ideia era encerrar assim um modelo autoritário em nada ajustado ao art. 220 da Constituição Federal, consagrando a democracia compartilhada pela nação com a promulgação da Carta Magna.

A lei federal é tão servil ao regime de exceção que chega a ser um de seus principais veículos formais de concreção. O próprio retrato falado e símbolo mais representativo, no plano infraconstitucional de toda aquela desditosa quadra de amesquinhamento dos foros de civilidade jurídica do Brasil445.

A lei ainda impunha aos jornais um regime de obrigações de registro e controle estatais correspondendo ao mais rigoroso enquadramento com a ideologia do Estado vigente e previa apreensão de impressos contendo propaganda de guerra ou preconceitos de raça ou de classe ou promovendo incitamento à subversão da ordem política e social e ainda ofendessem à moral e aos bons costumes.

Inclui-se na discussão a definição da lei para crimes por abusos ao exercício da liberdade de manifestação do pensamento quando aplicar a Constituição é a maneira mais eficaz de proteção

443 _{ADPF…, 2008, p. 95.} 444 _{Ibid., p. 98.}

dos superiores bens jurídicos da liberdade de manifestação do pensamento. Além de que tratamento penal mais gravoso pode discriminar quem utiliza apoio da Constituição para agir e fazer no assunto.

O ministro Joaquim Barbosa considerou, em seu voto, não bastar uma imprensa apenas livre, mas esta também deve ser plural. Cita o pensamento de Owen Fiss: “nem sempre o Estado exerce influência nefasta no campo das liberdades de expressão e comunicação” 446. Mesmo de vez em quando sendo opressor, pode ser fonte de liberdade ao desobstruir os canais de expressão vedados aos que buscam marginalizar ou silenciar.

A análise do ministro destoa com a do relator sobre a questão dos tipos de calúnia, injúria e difamação incluídos na lei especial. O tratamento especializado seria um importante instrumento para proteger o direito à intimidade e coibir abusos. “Entendo que a liberdade de expressão deve ser a mais ampla possível em relação aos agentes públicos, mas tenho muita reticência em admitir que o mesmo tratamento seja dado a pessoas privadas, ao cidadão comum” 447.

A ministra Ellen Gracie discordou com o relator quanto ao argumento de que a proteção dada pela Constituição Federal impede qualquer ação legiferante do Estado em matéria de imprensa. “A plenitude da liberdade de expressão não é comprometida pela legislação infraconstitucional que trate da atividade de imprensa, inclusive para protegê-la” 448. Mesmo reconhecendo a liberdade de imprensa uma conquista democrática, a ministra não percebe hierarquia entre os direitos fundamentais capaz de causar blindagem legislativa.

Ao proferir o seu voto, o ministro Marco Aurélio Melo ressaltou o fato de a lei estar em vigor há 42 anos, dois meses e 21 dias enquanto a Constituição há 20 anos, seis meses e 24 dias e levantou as perguntas: “A quem interessa o vácuo normativo? Aos jornais? Aos jornalistas? À sociedade brasileira?” 449 Para o ministro, é necessário deixar a cargo dos representantes do povo brasileiro a edição da lei substituta a ser examinada sem deixar um vácuo causador de insegurança jurídica, inclusive em relação ao direito de resposta.

O julgamento começou dia 1º e foi encerrado dia 30 de abril, sendo julgada procedente por maioria para fim de declarar não recepcionado pela Constituição. Foram vencidos o ministro

446 _{ADPF…, 2008, p. 119.} 447 _{Ibid.,, p. 127.}

448 _{Ibid.,, p. 128.} 449 _{Ibid.,, p. 144.}

Marco Aurélio, por julgar a ação totalmente improcedente, e os ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Ferreira Mendes, julgando-a procedente apenas em parte450.

Ao fazer análise da ADPF 130, Lima considera que no próprio texto da ação não se faz diferença entre liberdade de comunicação, de pensamento, de expressão, de opinião e de imprensa. “Equaciona-se, sem mais, a liberdade de imprensa de grandes grupos de mídia como a liberdade individual de expressão” 451. Para o autor, a principal preocupação dos ministros era com o vazio legal seguindo à revogação total da lei 5.520/67 em relação ao direito de resposta previsto na Constituição Federal.

Se, por um lado, preocupava a incerteza jurídica que a ausência de regulação representa para as empresas de mídia sujeitas a decisão de mídia sujeitas a decisões de primeira instância de um ‘juiz qualquer’, por outro direito de resposta trouxe finalmente ao debate o seu esquecido sujeito principal, isto é, o cidadão, justificativa única para a liberdade de expressão e para a liberdade de imprensa452.

As considerações dos ministros, sob o olhar do autor seguiram na mesma direção: consideraram o Estado como uma ameaça constante à liberdade de expressão, ignorando seu papel como garantidor da mesma. Segundo Lima, não se atentou devidamente ao fato de estas ameaças serem da autocensura e dos conglomerados de mídia. “A liberdade de imprensa terá sido reduzida à liberdade de iniciativa, e o destino da nossa democracia terá sido colocado inteiramente nas mãos do mercado” 453.

Koatz entende que a decisão teve mais efeito simbólico do que prático pois o STF já tinha firmado jurisprudência pacífica à recepção de alguns dispositivos e a não recepção de outros. “O pronunciamento foi importante porque, além de reafirmar a importância da liberdade de expressão na construção da sociedade democrática, ainda trouxe relevantes consequências

450

Assim, o Tribunal, por maioria, conheceu da ação, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Também por