A qualificação jurídica dos bens naturais impõe, antes de mais, o des- dobramento, em abstracto, dos tipos de utilidades que proporcionam. Assim, de um lado temos a viabilidade de aproveitamento, económico ou de lazer, de um bem natural; de outro lado, a susceptibilidade de uso das suas qualidades imateriais. A primeira hipótese possibilita a indivi- dualização de uma utilidade, pecuniária ou de outra natureza: por exem- plo, venda de mel produzido em cortiços de uma quinta; prática de mon- tanhismo. A segunda hipótese dilui as faculdades de aproveitamento das qualidades do bem por um conjunto mais ou menos indeterminável de pessoas, tornando impossível a fixação da medida de uso individual: ar que se respira, luz que sobre cada um incide ou, mais difuso ainda, o efeito do (sobre)aquecimento da atmosfera sobre as condições de vida de cada ser humano.1
O artigo 52.º/3a da CRP identifica o ambiente como uma realidade susceptível de gerar interesses múltiplos em torno da sua preservação. A qualificação dos bens ambientais como bens colectivos é uma tentativa de explicar juridicamente a possibilidade de aproveitamento das quali- dades imateriais daqueles bens. Refira-se, num breve parênteses, que o artigo 381.º do Código Civil de 1867 desenhava (Kiss 1994, 147 e segs.) a figura das «coisas comuns», caracterizando-as como «as coisas naturais ou artificiais, não individualmente apropriadas, das quais só é permitido tirar proveito aos indivíduos compreendidos em certa circunscrição ad- ministrativa ou que fazem parte de certa corporação pública».
O actual Código Civil não faz qualquer alusão a esta categoria ou se- melhante (cf. os artigos 203.º e segs.) — e tão-pouco a LBA. Assim, o es- forço construtivo que se segue pretende ser uma tentativa de qualificação da situação jurídica de aproveitamento das utilidades dos bens ambientais naturais, especialmente no que concerne à sua dimensão imaterial (i). Te- ceremos ainda breves considerações sobre a natureza jurídica de tal apro- veitamento, fortemente condicionada pela bidimensionalidade que os bens naturais revelam (ii).
i) Antes de mais, julgamos ser necessário destrinçar o suporte físico dos bens ambientais naturais das suas qualidades extrínsecas, no sentido 1Pensamos ser de interpretar neste sentido as palavras de Martin Rémond-Gouilloud, quando afirma que «l’environnement se superpose aux diverses formes d’appropriation que connaît notre droit, privé ou public» (1985, 27-28).
de frisar o carácter desmediatizado do uso que delas é feito. Na realidade, as qualidades de um bem ambiental podem ser sentidas directamente — a pureza do ar que se respira —, ou indirectamente — a existência dos oceanos e das florestas tropicais, e o seu contributo para o equilíbrio dos ecossistemas regionais e planetário —, não deixando, em virtude dessa dualidade, de haver uso.
Não podemos ocultar que a integração do animal neste esquema ex- plicativo nos levanta dúvidas. Nos termos dos artigos 6.º/f e 16.º da LBA, e 1319.º do Código Civil, os animais selvagens integram a fauna e devem ser considerados bens ambientais naturais. Sublinhe-se que o preceito da lei civil citado indicia que os animais selvagens integram a categoria de res nullius; todavia, tal conclusão esmorece perante o segmento final, que remete a sua «ocupação» para legislação especial. Ora, sem embargo de a protecção constitucional e legal do ambiente não implicar forçosa- mente a subtracção de todos os animais selvagens à categoria de coisas livremente apropriáveis (porque sem dono), a valorização dos recursos ambientais exige a submissão da sua captura a regras de gestão racional [cf. o artigo 66.º/2/d da CRP]. Nas palavras de Sérvulo Correia, «aquilo que era até há algumas décadas fundamentalmente olhado pelo ordena- mento jurídico como mero objecto da actividade cinegética, passou a ser encarado como um valor ambiental em si próprio, protegido pela Cons- tituição e abrangido pelos princípios do Direito do Ambiente em matéria de protecção da fauna e dos seus habitats. A própria actividade cinegética deixa de ser encarada apenas como um modo lúdico de esforço despor- tivo e de ocupação de res nullius para ser enquadrada sob regras de explo- ração ordenada de recursos naturais inspiradas pelos princípios da sus- tentabilidade e da conservação da diversidade biológica e genética».2
Mais difícil, em contrapartida, é sustentar a dimensão imaterial de um animal de companhia, no que concerne à possibilidade da fruição das suas qualidades pela colectividade, bem como ao seu contributo para o equilíbrio do ecossistema. Com efeito, o estatuto do animal doméstico (de companhia ou de criação) não deve corresponder ao de uma simples coisa móvel (um «semovente», na formulação de Menezes Cordeiro3na
plena disponibilidade do seu dono.
2Ver Correia (2000, 753-776) e ver também, em sentido idêntico, embora assente em premissas sensivelmente diversas, o Voto de Vencido da conselheira Maria Fernanda Palma ao Acórdão do Tribunal Constitucional 866/96.
3Menezes Cordeiro chama, precisamente, a atenção para a dificuldade de qualificar o animal como uma simples coisa móvel, num momento histórico em que razões éticas e socio- culturais aconselham a uma revisão do seu estatuto (Cordeiro 2002, 142, 212, 214-215).
Os bens ambientais como bens colectivos
Apesar de os artigos 205.º/1, 1318.º/1 e 1323.º/1 do Código Civil, ao equipararem animais a outras coisas móveis, permitirem a integração do animal no universo das coisas móveis, a reavaliação da relação homem/ animal obriga a rejeitar esta visão linear. Isto na medida em que «o res- peito pela vida é uma decorrência ética do respeito pelo seu semelhante. [...] O ser humano sabe que o animal pode sofrer, sabe fazê-lo sofrer; pode evitar fazê-lo. A sabedoria dá-lhe responsabilidade» (Cordeiro 2002, 214): desde logo, para prever proibições legais de maus-tratos e de aban- dono4reveladoras da construção de uma ética de relacionamento entre
o homem e o animal.
Enfim, a natureza jurídica do animal doméstico andará entre um es- tatuto diferenciado de coisa e um estatuto de bem natural, uma vez que nem se trata de um objecto inanimado (ao qual quadraria a qualificação como «coisa»), nem pode ser encarado como um bem natural cujas qua- lidades são susceptíveis de fruição colectiva (porque fortemente sociali- zado). Tratar-se-á antes de um bem natural atípico.5
A natureza deve ser vista como um bem imaterial unitário, com várias componentes — afirma Avanzi. Mas a imaterialidade do todo não obsta à materialidade das partes. O que importa é conceber a fruição como indepen- dente da coisa, como um valor que a transcende (Avanzi 1998, 6-7). A ideia de bens colectivos assenta, desta feita, na vertente imaterial dos bens ambientais, a qual dispensa o contacto directo com o suporte físico desses bens (ou, pelo menos, dos que o tiverem) ou, o mesmo é dizer, o vínculo da propriedade.6
Esta cisão entre propriedade e uso não é estranha ao direito. Recorde- -se que, nos termos do artigo 1305.º do Código Civil, a propriedade com- preende as faculdades de uso, fruição e disposição, e de acordo com o artigo 1484.º/1 do mesmo Código, «o direito de uso consiste na facul- 4Cf. os DL n.º 13/93, de 13 de Abril (que aprova para ratificação a Convenção Eu- ropeia para a protecção do animais de companhia) e DL n.º 276/01, de 17 de Outubro (com a redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 315/03, de 17 de Dezembro), o qual regu- lamenta o primeiro (cf. esp. os artigos 6.º e 7.º), além da Lei 92/95, de 12 de Setembro (Lei da Protecção dos Animais, com as alterações introduzidas pela Lei 19/2002, de 31 de Julho) — a qual, lamentavelmente, não foi objecto do necessário desenvolvimento no sentido de lhe conferir efectividade, nomeadamente no plano das sanções (a estabe- lecer em lei especial, a que alude o artigo 9.º).
5Sobre o estatuto jurídico do animal, ver Suzanne Antoine (2003, 2651); António Pereira da Costa (1998, 17-19, afirmando que os animais são coisas móveis); António Menezes Cordeiro (2002, 219). Numa perspectiva jusfilosófica, Fernando Araújo (2003, 283 e segs.)
6Num sentido predominantemente material, de posse. Cf., num paralelo, o elemento diferenciador essencial entre coisas corpóreas e incorpóreas, identificada por António Menezes Cordeiro (2002, 107): a posse de que são susceptíveis as primeiras.
dade de se servir de certa coisa alheia [...]». A utilização dos bens naturais, na sua dimensão imaterial, reconduz-se à figura do uso colectivo, não da propriedade nem do usufruto: não é uma propriedade colectiva, em vir- tude da inapropriabilidade essencial dessas qualidades imateriais; não é um usufruto, porque as qualidades imateriais de tais bens não são, por essência,7susceptíveis de comércio.8
Escusado será dizer que o uso colectivo é uma realidade que fica à margem da regulação inscrita no Código Civil, na medida em que se lhe não aplicam, nem as regras relativas à constituição (o uso colectivo das qualidades imateriais dos bens naturais é essencial à sobrevivência hu- mana, podendo afirmar-se que a sua existência, independente de qualquer prescrição normativa, se filia no costume), nem as relativas à extinção (o limite não é fixado a partir do tempo de vida dos usuários — que se renova sucessivamente em cada nova geração —, mas antes depende da existência do próprio bem utilizado). Já para não referir as adaptações óbvias que o regime sofre, por força da dimensão imaterial dos bens naturais.9
ii) Na sua vertente imaterial, os bens ambientais naturais são usáveis por todos, sem determinação de parte e prescindindo de título específico (Irelli 1983, 430) — o que é suficiente para conferir ao uso a natureza de interesse de facto, mas insuficiente para densificar um direito.10Por isso são 7Embora o possam ser, de algum modo, juridicamente. Pense-se no engenhoso es- quema de comércio de títulos de emissões de gases com efeito de estufa, criado no âmbito do Protocolo de Quioto e já operacionalizado na União Europeia. Não se trata propria- mente de transaccionar a qualidade do ar ou a temperatura da Terra, mas estas realidades surgem como contexto do estabelecimento de um particular sistema de títulos com ca- rácter patrimonial, que se afirmam como alternativas tendencialmente aliciantes a um regime de command-and-control.
8Realce-se, no entanto, que o titular de um bem natural pode pedir uma contrapar- tida pela cedência do acesso directo ao bem. Todavia, esta deve revestir um valor razoável, não especulativo, e ser afecto a operações de preservação e promoção da qualidade do bem (além de ter um efeito restritivo de abusos) – cf. o artigo 38.º/1 e 2 do DL n.º 142/2008, de 24 de Julho, que determina que o Instituto para a Conservação da Na- tureza e Biodiversidade pode estabelecer taxas de acesso a áreas integradas no Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SNAC) orientado por um «princípio de cobertura de cus- tos». A estreita e histórica interacção entre populações residentes nas áreas protegidas e estas levou a Assembleia da República a emitir duas Resoluções contendo recomendações ao Governo no sentido de adoptar medidas de discriminação positiva em relação a estes grupos comunitários, de entre as quais a isenção de pagamento de taxas de acesso (Reso- luções da AR 84/2010, de 4 de Agosto, e 88/2010, de 6 de Agosto).
9Para um enquadramento jurídico-filosófico da questão da propriedade no cruza- mento com a temática ambiental, ver Carol Rose (2009, 1 e segs.).
10Embora não adopte a nossa terminologia (referindo-se a direitos colectivos e não a interesses de uso de bens colectivos), também Vincenzo Cerulli Irelli demarca clara- mente os «direitos colectivos» dos «direitos subjectivos» (1983, 257 e segs.), e ver também a afirmação produzida a propósito dos interesses relativos ao ambiente (1983, 430).
Os bens ambientais como bens colectivos
bens colectivos, em virtude da disseminação das suas potencialidades de aproveitamento por um conjunto indeterminável de pessoas.11O carácter
transfronteiriço, não forçosamente dos suportes físicos de alguns destes bens, mas da difusão das suas qualidades extrínsecas, impede a identifi- cação, à partida, de um universo estanque de usuários; porém, há motivos jurídico-políticos que visam operacionalizar a noção de interesse na utili- zação das qualidades do bem.12
Não podemos deixar de sublinhar dois aspectos, ambos relacionados com a noção de uso ou aproveitamento das qualidades imateriais dos bens naturais. Em primeiro lugar, o uso a que nos referimos, porque incide sobre uma realidade que se desprende do bem, não se traduz em utilidades físicas, palpáveis — essas decorrerão da dimensão material dos bens natu- rais, da sua natureza de coisas corpóreas. O aproveitamento — desejavel- mente racional — das qualidades materiais destes bens, ou terá expressão económica, reconduzível ao direito de propriedade (por exemplo, venda de produtos hortícolas), ou traduzir-se-á no exercício de um direito geral de liberdade, num misto de expressão de personalidade e de liberdade de circulação (v. g., prática de tracking na montanha; canoagem; observação de pássaros; caça), que não configura, portanto, qualquer «direito ao am- biente», antes se traduzindo na utilização de elementos da natureza na sua vertente material, física, concretizada através de posições jurídicas, in- dividuais ou colectivas (no caso da propriedade cívica) (supra, nota 3).
Esta regulação, embora revele uma intensa vertente juspública, não é totalmente alheia aos preceitos da lei civil. Nos termos dos artigos 203.º e segs do Código Civil, os bens naturais susceptíveis de apropriação na sua dimensão material, ou são coisas imóveis (árvores, minerais, água nos rios), ou são coisas móveis (frutos colhidos da árvore, pedra extraída da pedreira, água retirada do rio num balde). No âmbito da vertente física dos bens naturais individualmente apropriáveis, deve ainda distinguir-se entre os que (já) são objecto de direitos reais, e os que constituem res nul- lius, sendo portanto susceptíveis de ocupação (artigos 1318.º e segs. do
11Sublinhe-se a diferença entre o interesse de uso de um bem colectivo e as figuras do direito colectivo (posição jurídica na titularidade de uma pessoa colectiva, com vista à realização dos seus fins institucionais), e do direito de exercício colectivo (de titularidade individual mas cuja operacionalidade depende da manifestação de vontade de um con- junto de sujeitos unidos em torno de um interesse comum).
12Pensamos na determinação dos sujeitos com legitimidade processual para agir em defesa de bens ambientais. Para mais desenvolvimentos, em geral, veja-se o nosso Amado Gomes (2008, 180 e segs.) e em especial sobre a questão da natureza do direito de acção popular para defesa de interesses metaindividuais (2008, 7 e segs.).
Código Civil). Atenta a tarefa pública de protecção do ambiente, a ten- dência é para a redução ao mínimo do universo de bens naturais livre- mente apropriáveis (Rémond-Gouilloud 1985, 29-30).
Cumpre referir aqui figuras como a Rede Nacional de Áreas Protegi- das (RNAP), a Reserva Ecológica Nacional (REN), ou a Reserva Agrícola Nacional (RAN),13entre outras soluções com idêntico propósito: condi-
cionar o uso dos bens naturais nelas integrados em atenção a objectivos de preservação do equilíbrio ecológico. Estes institutos gravam os supor- tes corpóreos dos bens naturais, em atenção a um critério de indispensa- bilidade, independentemente da sua titularidade pública, privada ou co- lectiva, com o objectivo de garantir o aproveitamento colectivo das qualidades imateriais que deles dimanam.14Nas palavras de Ciocia, «nes-
tas situações, a Administração requalifica o direito de propriedade, ade- quando a presença antrópica ao interesse colectivo» (Ciocia 1999, 42). Em segundo lugar, o uso das qualidades imateriais dos bens naturais provoca sensações e emoções sentidas a nível individual, mas deve ser sempre contextualizado no plano colectivo. O que queremos dizer é que, na dimensão imaterial, o uso dos bens naturais resulta de uma fusão entre o homem e a natureza, de um posicionamento da pessoa num plano pa- ralelo ao ecossistema natural. Ou seja, quando se intervém em defesa da integridade de um determinado bem natural, está-se sempre a agir em nome de um interesse da colectividade que é o equilíbrio ecológico (em- bora possa também haver outros interesses comunitários em jogo, tais como a saúde pública, ou mesmo uma cumulação entre interesse indi- vidual e interesse colectivo). O interesse na (con)vivência num ambiente natural equilibrado, livre de agentes poluentes excessivos, é um interesse directamente ecocêntrico (é a integridade do bem natural, enquanto fac- tor concorrente para o ritmo e a harmonia do ecossistema global do qual cada ser humano é também «um pedaço» (Ost 1995, 23-45), que se al- meja), embora mediatamente antropocêntrico (porque só o homem pode desencadear a sua tutela).
13A RNAP encontra o seu regime no DL n.º 142/2008, de 24 de Julho; a Reserva Ecológica Nacional está disciplinada no DL n.º 166/2008, de 22 de Agosto; o regime da Reserva Agrícola Nacional decorre do DL n.º 73/2009, de 31 de Março.
14Ana Raquel Gonçalves Moniz chama a atenção para a relevância descritiva — em- bora não dogmática, em virtude da impossibilidade de construção de um quadro expli- cativo homogéneo — da noção de «bens privados de interesse público» que se aplicaria aos bens ambientais naturais de titularidade privada juridicamente isolados através destas opções de condicionamento do uso dos suportes materiais de tais bens (Moniz 2004, 341-343).
Os bens ambientais como bens colectivos
Assim, o objecto do dever de protecção do ambiente traduz-se na protecção da integridade dos vários bens ambientais naturais tomados na sua dimensão imaterial (v. g., pureza do ar, capacidade agrícola do solo, possibilidade de reprodução das espécies), integridade que constitui a base do equilíbrio ecológico global.
Em suma, o aproveitamento das qualidades dos bens naturais com suporte corpóreo pode estar dividido entre a propriedade, pública, pri- vada ou colectiva, e o uso colectivo (v. g., flora, fauna, solo), enquanto a dimensão incorpórea dos bens naturais, inapropriável por essência, os condenará sempre ao uso partilhado pelos membros da colectividade — é neste sentido que falamos de bens de uso colectivo ou, abreviadamente, de bens colectivos. Relativamente à vertente imaterial dos bens naturais, o dever de protecção reparte-se igualmente por todos, embora o seu con- teúdo possa variar consoante o potencial poluente da actividade desen- volvida. Já quanto à vertente material, que grava os bens naturais aprisio- nados num determinado suporte, o dever de protecção recairá, em primeira linha, sobre o titular do direito de propriedade, porque só ele tem o acesso directo à coisa corpórea que envolve o bem.15
O que fazer, contudo, quando o proprietário – ou proprietários, uma vez que pode dar-se o caso de o recurso ser partilhado (v. g., curso de água; jazida de gás natural) – por acção ou omissão, põe em causa, de forma grave, as qualidades do bem natural, de modo a comprometer a possibilidade de uso pela colectividade? Esta interrogação leva-nos a fazer uma breve incursão sobre o cruzamento entre o interesse no uso de bens colectivos e os tipos de propriedade.