Durante décadas os EUA instituíram regras para o tratamento do investimento estrangeiro defendendo a proteção dos investidores. Em 1994 concluíram o NAFTA, cujo Capítulo XI regulamenta os investimentos estrangeiros. Diversos BITs foram negociados e firmados com base nas regras do Capítulo XI, bem como no modelo norte-americano de acordo bilateral de investimentos de 1994 que, exceto por alguns pontos, possuem disposições bastante similares.
509
Notes of Interpretation of Certain Chapter XI Provisions, July 31st, 2001.
510
O número de disputas investidor-Estado tem aumentado não só no âmbito do Capítulo XI do NAFTA, mas também quanto aos acordos sobre investimentos em geral, conforme demonstra o World Investment Report 2006: “In 2005, at least 50 new cases were filed, bringing the total number of treaty based cases to at least 226 by the end of 2005. Some 136 out of a total of 226 cases were filed with the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). Other disputes were initiated under the United Nations Commission on International Trade Laws (UNCITRAL) Arbitration Rules (67), the Stockholm Chamber of Commerce (14), and the International Chamber of Commerce (4) and ad hoc arbitration (4), while the remaining cases involved the Cairo Regional Centre for International CommercialArbitration. At least 32 awards were rendered in 2005. [...]” UNCTAD, 2006a, p. 27.
O modelo de acordo bilateral de investimentos de 1994 caracterizou-se pelo alto grau de proteção ao investimento e pela instituição de regras abstratas, que ainda necessitariam de interpretação quando de sua implementação. O modelo de 1994 incluía regras comumente encontradas nos BITs, como tratamento nacional, tratamento da nação mais favorecida, tratamento justo e eqüitativo, expropriação e compensação, liberdade de transferência de capitais e proibição de requisitos de desempenho, além das cláusulas de solução de controvérsias entre Estados e entre investidor e Estado, a fim de garantir o cumprimento de suas regras materiais.
O novo modelo de acordo bilateral dos EUA, adotado em fevereiro de 2004, integra a quarta geração de acordos de investimentos, na qual, conforme mencionado, a questão central passa a ser a atração e proteção de investimentos que atendam às prioridades nacionais de desenvolvimento, ao invés de mera proteção dos investimentos.511
Por se tratar de um dos acordos mais emblemáticos desta nova geração é que o modelo norte-americano constitui-se em objeto do presente estudo. Nas páginas seguintes apresenta-se uma análise comparativa entre o modelo de 1994 e o de 2004.
As diferenças entre os dois modelos são tanto de ordem material quanto procedimental, ou seja, incluem tanto regras relacionadas aos direitos e obrigações das partes contratantes quanto relativas aos procedimentos de solução de controvérsias no âmbito dos acordos.
Quanto às disposições materiais, três são as regras de tratamento que merecem destaque: definição de investimentos, padrão mínimo de tratamento e expropriação e compensação. Conforme análise apresentada no capítulo anterior, nos últimos anos houve uma tendência de adotar a definição mais ampla possível, visando assegurar proteção ao maior número de atividades relacionadas a investimentos.
O modelo de 1994 definia investimento como “todo tipo de investimento de propriedade ou controlado, direta ou indiretamente, por um nacional ou empresa” e apresentava uma lista não exaustiva das categorias de ativos inclusos em tal definição. Da lista constavam desde uma empresa até as formas de participação nesta, direitos contratuais e direitos de propriedade intelectual, entre outros.512
511
Vide Capítulo 2.
512
“[…] (d) “investment” of a national or company means every kind of investment owned or controlled directly or indirectly by that national or company, and includes investment consisting or taking the form of: (i) a company; (ii) shares, stock, and other forms of equity participation, and bonds, debentures, and other forms of debt interests, in a company; (iii) contractual rights, such as under turnkey, construction or management contracts, production or revenue-sharing contracts, concessions, or other similar contracts; (iv) tangible property, including real property, and intangible property, including rights, such as leases, mortgages, liens and pledges;
Já o modelo de 2004, apesar de também adotar definição ampla com lista não exaustiva de categorias de ativos – inclusive adicionando outras categorias, como “mercado de futuros, opções e derivativos” – distingue-se do modelo de 1994 ao buscar delimitar a tradicional definição ampla e aberta de investimento.
Visando proteger somente aos investimentos de real interesse das partes contratantes, o modelo de 2004 distingue-se do modelo de 1994 ao determinar que os ativos tenham características de investimentos, quais sejam: o compromisso do capital, a expectativa de ganho ou lucro e a presunção de risco.513 Entende-se que o requisito imposto às partes contratantes busca garantir que os investimentos sejam de longo prazo, visem ganho ou lucro e, ao mesmo tempo, assumam os riscos inerentes aos mesmos.
A segunda mudança diz respeito à regra do padrão mínimo de tratamento. O modelo de 1994, seguindo o exemplo do NAFTA, dispõe que “cada parte deve, a qualquer tempo, outorgar aos investimentos tratamento justo e eqüitativo e proteção e segurança plenas e não deve, sob nenhuma hipótese, conceder tratamento menos favorável que o exigido pelo direito internacional”.514 O modelo de 1994 não contém uma definição de tratamento justo e eqüitativo e nem de proteção e segurança plenas. Tampouco fica claro se esses padrões são independentes e requerem proteção além da estabelecida pelo direito internacional ou se estão incluídos neste. Além disso, a regra não define qual o padrão de tratamento concedido pelo direito internacional.
Conforme exposto no capítulo anterior, a regra do tratamento justo e eqüitativo carece de interpretação tanto nos acordos internacionais como no direito internacional consuetudinário e tem sido, portanto, objeto de diversas disputas relacionadas a investimentos levadas aos tribunais internacionais. A ausência de um consenso quanto à interpretação da regra parece ter chamado a atenção do governo norte-americano que, em seu modelo de 2004,
(v) intellectual property, including: copyrights and related rights; patents, rights in plant varieties, industrial designs, rights in plant varieties, rights in semiconductor layout designs, trade secrets, including know-how and confidential business information, trade and service marks, and trade names; and (vi) rights conferred pursuant to law, such as licenses and permits.” Article I, Model BIT USA 1994.
513
“ ‘investment’ means every asset that an investor owns or controls, directly or indirectly, that has the characteristics of an investment, including such characteristics as the commitment of capital or other resources, the expectation of gain or profit, or the assumption of risk. Forms that an investment may take include: (a) an enterprise; (b) shares, stock, and other forms of equity participation in an enterprise; (c) bonds, debentures, other debt instruments, and loans; (d) futures, options, and other derivatives; (e) turnkey, construction, management, production, concession, revenue-sharing, and other similar contracts; (f) intellectual property rights; (g) licenses, authorizations, permits, and similar rights conferred pursuant to domestic law; and (h) other tangible or intangible, movable or immovable property, and related property rights, such as leases, mortgages, liens, and pledges.” Article I, Model BIT USA 2004.
514
“Each Party shall at all times accord to covered investments fair and equitable treatment and full protection and security, and shall in no case accord treatment less favorable than that required by international law”. Article II, 3 (a), Model BIT USA 1994.
ao contrário do modelo de 1994, busca estabelecer o significado de tais padrões, bem como esclarecer o relacionamento destes com o direito internacional.
Nesse sentido, o modelo de 2004 dispõe em seu artigo 5°: “Cada parte deve outorgar aos investimentos tratamento de acordo com o direito internacional consuetudinário, inclusive tratamento justo e eqüitativo e proteção e segurança plenas”515, estabelecendo que o padrão mínimo de tratamento a ser concedido aos estrangeiros refere-se ao padrão mínimo de tratamento do direito internacional consuetudinário. Este mesmo dispositivo esclarece ainda que as obrigações de tratamento justo e eqüitativo e de proteção e segurança plenas não requerem tratamento além do estabelecido no padrão mínimo de tratamento do direito internacional consuetudinário, fazendo parte deste.
O Artigo 5 do modelo de 2004 apresenta também exemplos de obrigações decorrentes da regra de tratamento justo e eqüitativo e de proteção e segurança plenas: o tratamento justo e eqüitativo inclui a obrigação de não denegar justiça e proteção e segurança plenas requerem proteção de polícia de acordo com o direito internacional consuetudinário.
Ainda vale mencionar que o Anexo A do modelo de 2004 trata do entendimento das partes sobre a definição do conteúdo do direito internacional consuetudinário, segundo o qual deve ser interpretada a regra do padrão mínimo de tratamento. De acordo com esse anexo, entende-se por direito internacional consuetudinário a prática geral e regular dos Estados como uma obrigação jurídica.516
Note-se que o modelo de 2004 difere do modelo de 1994 na medida em que busca estabelecer uma definição das regras de tratamento justo e eqüitativo e proteção e segurança plenas. Além disso, busca esclarecer o conteúdo do direito internacional consuetudinário, de
515
“1. Each Party shall accord to covered investments treatment in accordance with customary international law, including fair and equitable treatment and full protection and security.
2. For greater certainty, paragraph 1 prescribes the customary international law minimum standard of treatment of aliens as the minimum standard of treatment to be afforded to covered investments. The concepts of “fair and equitable treatment” and “full protection and security” do not require treatment in addition to or beyond that which is required by that standard, and do not create additional substantive rights. The obligation in paragraph 1 to provide:
(a) “fair and equitable treatment” includes the obligation not to deny justice in criminal, civil, or administrative adjudicatory proceedings in accordance with the principle of due process embodied in the principal legal systems of the world; and
(b) “full protection and security” requires each Party to provide the level of police protection required under customary international law.
3. A determination that there has been a breach of another provision of this Treaty, or of a separate international agreement, does not establish that there has been a breach of this Article.” Article 5, Model BIT USA 2004.
516
“The Parties confirm their shared understanding that “customary international law” generally and as specifically referenced in Article 5 [Minimum Standard of Treatment] and Annex B [Expropriation] results from a general and consistent practice of States that they follow from a sense of legal obligation. With regard to Article 5 [Minimum Standard of Treatment], the customary international law minimum standard of treatment of aliens refers to all customary international law principles that protect the economic rights and interests of aliens”. Annex A, Model BIT USA 2004.
forma a orientar as partes na implementação das regras, assim como os tribunais arbitrais em sua interpretação em litígios decorrentes de sua aplicação.
Por fim, a terceira mudança implementada no modelo de 2004 diz respeito à regra de expropriação e compensação. Assim como a regra do tratamento justo e eqüitativo, a regra de expropriação e compensação destaca-se como uma das questões mais polêmicas nos acordos de investimentos em geral. Conforme já se demonstrou, no âmbito do NAFTA essa regra tem sido objeto de diversas arbitragens internacionais, despontando como grande limitador do espaço para realização de políticas públicas do Estado.
Diante disso, a regra de expropriação e compensação de 1994 sofreu alterações ao ser reeditada no modelo de 2004. Ambos os modelos de acordo contêm praticamente a mesma regra geral sobre expropriação, exceto por pequenas variações terminológicas e pelo reflexo de sua última parte:
nenhuma parte pode expropriar ou nacionalizar um investimento, seja direta ou indiretamente por meio de medidas de efeito equivalente à expropriação, exceto por interesse público, de forma não discriminatória, mediante pagamento pronto, adequado e efetivo de indenização e de acordo com o devido processo legal e os princípios de tratamento estabelecidos na cláusula de padrão mínimo de tratamento.
Enquanto no modelo de 1994a regra do padrão mínimo de tratamento é abstrata e não apresenta maiores implicações na interpretação da regra de expropriação e compensação, no modelo de 2004 estabelecem-se critérios para a interpretação da regra de expropriação e compensação. Esta deve ser interpretada com base em dois anexos: o já mencionado Anexo A, sobre direito internacional consuetudinário e o Anexo B, sobre expropriação.
O Anexo B inicialmente estabelece que a regra sobre expropriação e compensação visa refletir o direito internacional consuetudinário, ou seja, a prática geral e regular dos Estados como uma obrigação legal.
Em adição, o mesmo anexo dispõe que somente se pode falar em ato expropriatório quando houver interferência em um direito de propriedade, tangível ou intangível, ou em um interesse de propriedade, e faz a distinção entre as duas espécies de expropriação: (i) direta, quando um investimento é nacionalizado ou de outra forma diretamente expropriado por meio da transferência formal do título de propriedade ou confisco; e (ii) indireta, quando um ato ou
uma série de atos de uma parte têm efeito equivalente à expropriação direta, embora sem a transferência formal do título de propriedade ou o confisco.517
O Anexo B dispõe ainda que a fim de se constatar da ocorrência de uma expropriação indireta, deve ser realizada uma análise caso a caso, considerando-se os seguintes fatores: o impacto econômico do ato governamental, o alcance do ato governamental como interferência nas expectativas do investidor e o caráter de medida efetivamente governamental.
Interessante notar, também, a ressalva final contida no Anexo B, que denota a clara preocupação com as interpretações do significado de expropriação regulatória e sua intervenção no poder regulador do Estado:
Exceto em raras circunstâncias, medidas regulatórias não discriminatórias de uma parte, as quais são criadas e aplicadas visando à proteção de objetivos de interesse público legítimos, tais como saúde pública, segurança e meio ambiente, não constituem atos de expropriação indireta.518
A regra de expropriação do modelo de 2004 apresenta ainda outra inovação em relação ao modelo de 1994. Ela excetua a aplicação das disposições sobre expropriação aos casos de licenças compulsórias519 relacionadas aos direitos de propriedade intelectual, ou de
517
“The Parties confirm their shared understanding that:
1. Article 6 [Expropriation and Compensation](1) is intended to reflect customary international law concerning the obligation of States with respect to expropriation.
2. An action or a series of actions by a Party cannot constitute an expropriation unless it interferes with a tangible or intangible property right or property interest in an investment.
3. Article 6 [Expropriation and Compensation](1) addresses two situations. The first is direct expropriation, where an investment is nationalized or otherwise directly expropriated through formal transfer of title or outright seizure.
4. The second situation addressed by Article 6 [Expropriation and Compensation](1) is indirect expropriation, where an action or series of actions by a Party has an effect equivalent to direct expropriation without formal transfer of title or outright seizure.
(a) The determination of whether an action or series of actions by a Party, in a specific fact situation, constitutes an indirect expropriation, requires a case-by-case, fact-based inquiry that considers, among other factors: (i) the economic impact of the government action, although the fact that an action or series of actions by a Party has an adverse effect on the economic value of an investment, standing alone, does not establish that an indirect expropriation has occurred; (ii) the extent to which the government action interferes with distinct, reasonable investment-backed expectations; and (iii) the character of the government action.
(b) Except in rare circumstances, non-discriminatory regulatory actions by a Party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as public health, safety, and the environment, do not constitute indirect expropriations”. Annex B, Model BIT USA 2004.
518
Annex B, Model BIT USA 2004.
519
“Se trata de una autorización otorgada por el gobierno a un tercero para la utilización, sin el consentimiento del titular del derecho, de una patente u otro derecho de propiedad intelectual. Una licencia obligatoria puede estar sujeta a restricciones en materia de tiempo y otras condiciones, especialmente el pago de una remuneración al titular del derecho”. Correa, 2004b, p. 14.
revogação, limitação ou criação de direitos de propriedade intelectual, todos nos termos do Acordo TRIPS.520
Além das regras de definição de investimento, tratamento justo e eqüitativo e proteção e seguridade plenas e expropriação e compensação, que foram objeto de mudanças significativas, chama a atenção outras duas novas disposições inseridas no modelo de 2004.
Os Artigos 12521 e 13522, respectivamente intitulados “Investimento e Meio Ambiente” e “Investimento e Trabalho”, contêm regras sobre o relacionamento entre o meio ambiente e os investimentos estrangeiros e os direitos do trabalhador e os investimentos estrangeiros. Ambas as regras consideram inadequada a promoção de investimentos por meio do enfraquecimento ou redução dos padrões de proteção instituídos nas legislações nacionais de meio ambiente e direito do trabalho. Também determinam a utilização do procedimento de consultas entre as partes no sentido de evitar este tipo de atuação do Estado.
O NAFTA, em seu Artigo 1114.2, reconhece como inadequado estimular investimentos por meio da redução dos padrões de proteção da saúde nacional, segurança e meio ambiente. Além disso, sobre as questões de direito do trabalhador e meio ambiente, o NAFTA conta com side agreements (acordos paralelos): o North American Agreement on Labour Cooperation e o North American Agreement on Environmental Cooperation, respectivamente.
O modelo de 1994 não incluía qualquer disposição que regulasse a proteção ao meio ambiente e aos direitos do trabalhador frente a investidores estrangeiros, referindo-se a tais questões somente em seu preâmbulo:
520
“5. This Article does not apply to the issuance of compulsory licenses granted in relation to intellectual property rights in accordance with the TRIPS Agreement, or to the revocation, limitation, or creation of intellectual property rights, to the extent that such issuance, revocation, limitation, or creation is consistent with the TRIPS Agreement.” Article 6(5), Model BIT USA 2004.
521
“Article 12: Investment and Environment
1. The Parties recognize that it is inappropriate to encourage investment by weakening or reducing the protections afforded in domestic environmental laws. Accordingly, each Party shall strive to ensure that it does not waive or otherwise derogate from, or offer to waive or otherwise derogate from, such laws in a manner that weakens or reduces the protections afforded in those laws as an encouragement for the establishment, acquisition, expansion, or retention of an investment in its territory. If a Party considers that the other Party has offered such an encouragement, it may request consultations with the other Party and the two Parties shall consult with a view to avoiding any such encouragement. […].” Article 12, Model BIT USA 2004.
522
“Article 13: Investment and Labour
1. The Parties recognize that it is inappropriate to encourage investment by weakening or reducing the protections afforded in domestic labour laws. Accordingly, each Party shall strive to ensure that it does not waive or otherwise derogate from, or offer to waive or otherwise derogate from, such laws in a manner that weakens or reduces adherence to the internationally recognized labour rights referred to in paragraph 2 as an encouragement for the establishment, acquisition, expansion, or retention of an investment in its territory. If a Party considers that the other Party has offered such an encouragement, it may request consultations with the other Party and the two Parties shall consult with a view to avoiding any such encouragement. […].” Article 13, Model BIT USA 2004.
Reconhecendo que o desenvolvimento econômico e vínculos de negócios promovem o respeito aos direitos do trabalhador internacionalmente reconhecidos;
Considerando que estes objetivos podem ser alcançados sem reduzir os padrões de proteção da saúde, segurança e meio ambiente; [...].523
O preâmbulo do modelo de 2004 também dispõe: “A fim de alcançar estes objetivos de forma coerente com a proteção da saúde, do meio ambiente e dos direitos do trabalho internacionalmente reconhecidos”.524 No entanto, tem-se nestes dois novos artigos incluídos no modelo de 2004, uma iniciativa na regulação das questões relacionadas ao meio ambiente e aos direitos do trabalhador e que, apesar de reduzir o espaço de atuação do Estado, o fazem visando ao interesse público, isto é, à manutenção de padrões de proteção nessas matérias.
Além disso, o artigo sobre investimento e meio ambiente, especificamente, contém a seguinte disposição:
Nada neste tratado deve ser interpretado a fim de impedir uma parte de adotar, manter ou exigir qualquer medida que se não for coerente com o presente tratado, considere apropriada para assegurar que as atividades de investimentos em seu território estão sendo realizadas de acordo com as