disputas que versem sobre a mesma questão de direito ou de fato, a fim de evitar decisões inconsistentes ou contraditórias.537 Trata-se de verdadeira inovação, considerando-se que é o primeiro acordo bilateral a apresentar uma cláusula de consolidação de disputas.
“A necessidade de consolidação surge quando há diversos procedimentos arbitrais com fundamento em questões de fato ou de direito que podem gerar decisões inconsistentes ou mesmo conflitantes”538, como ocorreu nos casos CME/Lauder v. the Czech Republic.539
Diversas foram, portanto, as mudanças implementadas no modelo de acordo de bilateral de investimentos norte-americano de 2004.
Apresentou-se uma análise comparativa das diferenças entre os modelos de acordos dos EUA de 1994 e de 2004 e, a partir dessa análise, busca-se verificar, a seguir, até que ponto as mudanças implementadas no modelo de 2004 tornaram este um acordo mais equilibrado.
4.3 Um acordo bilateral de investimentos mais equilibrado?
Considerando o conceito de acordo equilibrado desenvolvido no âmbito deste trabalho: “um acordo equilibrado é aquele que concede proteção aos investidores estrangeiros, a fim de desempenhar sua função de instrumento de atração de investimentos e, ao mesmo tempo, preserva a flexibilidade necessária para o Estado escolher os instrumentos que o possibilitarão alcançar seus objetivos de desenvolvimento nacional, além do espaço para desenvolver suas políticas públicas”, pergunta-se se as mudanças instituídas tornaram mais equilibrado o modelo de acordo bilateral dos EUA de 2004.
Within three years after the date of entry into force of this Treaty, the Parties shall consider whether to establish a bilateral appellate body or similar mechanism to review awards rendered under Article 34 in arbitrations commenced after they establish the appellate body or similar mechanism.” Annexo D, Model BIT USA 2004.
537
“When two or more claims have been submitted separately to arbitration under Article 24 (1) and the claims have a question of law or fact in common and arise out of the same events or cinscumstances, any disputing party may seek a consolidation order in accordance with the agreeement of all the disputing parties sought to be covered by the order and the terms of paragraphs 2 through 10.” Article 33(1), Model BIT USA 2004.
538
“The need for consolidation arises when there are multiple arbitration proceedings filed with common questions of law or fact which raise the possibility of inconsistent or even conflicting awards.” OECD, 2006, p. 21.
539
“In these cases, the Czech Republic was subject to two different UNCITRAL proceedings concerning certain governmental measures with regard to a local company that owned a TV license. The claims were brought almost simultaneously by the ultimate controlling shareholder, a US investor, Lauder, under the US-Czech Republic BIT in London and by a Dutch company, the CME Czech Republic, that hold shares in the local company under the Netherlands-Czech Republic BIT in Stockholm. The Czech Republic prevailed against Lauder, but was ordered to pay a substantial compensation to CME.” OECD, 2006, p. 21.
A partir da análise das diferenças entre os dois modelos de acordos norte-americanos de 1994 e 2004, questiona-se se estas diferenças realmente produziram um acordo com maior equilíbrio entre a proteção dos interesses privados e a necessidade de promover e proteger o interesse público.
A primeira diferença entre os modelos de BITs de 1994 e de 2004 refere-se, conforme visto, à definição de investimento. Pode-se dizer que ambos os modelos, por adotar uma definição ampla e aberta de investimento, seriam desfavoráveis ao Estado receptor de capitais. Isto porque, conforme afirma Correa, a definição de investimento inclui ativos em todos os setores da economia (agricultura, recursos naturais, manufatura e serviços) e protege ativos controlados direta ou indiretamente por investidores estrangeiros. Além disso, a dificuldade em definir quando há o controle de ativos, propriedade e/ou controle indiretos, pode levar à concessão da proteção a investimentos que, apesar de estabelecidos em uma das partes contratantes do BIT, são de propriedade ou controlados por investidores de partes não contratantes.540
Em adição, a inclusão na definição de investimentos, em ambos os modelos de BITs, dos investimentos de portfolio e dos direitos de propriedade intelectual, que se constituem em meras formas de participação no mercado, concede a eles a proteção que deveria limitar-se aos investimentos fisicamente presentes e operantes no país receptor. Os investimentos de portfolio constituem investimento não-produtivo e, além disso, como normalmente são de curto prazo geram vulnerabilidade no país receptor de investimentos – sua volatilidade faz com que possam ser retirados facilmente do país em momentos de crise financeira, o que contribui para agravá-la.
Quanto aos direitos de propriedade intelectual, sua mera inclusão na definição de investimento pode “influenciar o exercício das leis de propriedade intelectual e, em especial, a capacidade dos países receptores de investimentos de controlar a aquisição e a utilização dos direitos de propriedade intelectual por titulares estrangeiros”.541 Ao lado disso, os BITs aplicam-se a direitos não incluídos no Acordo TRIPs, concedendo, portanto, direitos além dos ali estabelecidos.542
Considerando o requisito imposto pelo modelo de 2004, de que os ativos para serem considerados investimentos devem ter as características de: compromisso do capital, expectativa de ganho ou lucro e presunção de risco, desponta este requisito como ponto 540 Correa, 2004b, p. 8. 541 Correa, 2004b, p. 4. 542 Correa, 2004b, p. 28.
favorável ao equilíbrio entre os direitos do investidor e do Estado receptor de investimentos. Ao mesmo tempo, todavia, tal requisito demonstra-se bastante vulnerável, uma vez que sua imposição ainda carece de objetividade. O modelo de 2004 poderia estar mais próximo do equilíbrio se já fixasse um lapso temporal mínimo de permanência do investimento no Estado receptor.
Neste sentido, quando se fala em compromisso do capital, ou seja, investimento a longo prazo, melhor seria se o BIT limitasse a transferência de fundos para fora do país receptor até o cumprimento de um determinado prazo.
Uma alternativa para se obter uma definição de investimento mais equilibrada consiste em preservar a definição ampla e aberta de investimentos, impondo à sua entrada e estabelecimento, porém, a necessidade de prévia aprovação ou cumprimento de objetivos pré- determinados.
Apesar de a definição de investimento ainda ser ampla e aberta, o fato de o modelo norte-americano de 2004 conter uma lista não-exaustiva das formas que o investimento pode adotar e de se apresentar bastante abstrato ao fixar a necessidade de o investimento possuir as características de comprometimento do capital, expectativa de ganho ou lucro e presunção de risco, representa pelo menos um guia às interpretações dos tribunais. Ao incluir o requisito de cumprimento dos três critérios básicos para a configuração do investimento, o novo modelo direciona as interpretações para uma análise que ultrapassa as meras formas dos investimentos e se volta à essência econômica dos mesmos.543
A segunda diferença entre os dois modelos refere-se à regra do tratamento justo e eqüitativo. No que tange a esta regra, o maior desequilíbrio está na falta de uma definição sobre a relação entre tratamento justo e eqüitativo e padrão mínimo internacional, bem como sobre qual o padrão de tratamento garantido pelo direito internacional. Questiona-se, portanto, se o direito internacional, neste contexto, inclui todas as regras de direito internacional ou somente as do direito internacional consuetudinário, por exemplo.
Diante da ausência de uma definição sobre qual a relação entre tratamento justo e eqüitativo e padrão mínimo internacional, o texto de alguns BITs sugere que a regra do tratamento justo e eqüitativo constitui um padrão autônomo de tratamento, independente do tratamento requerido pelo direito internacional e, portanto, uma forma de proteção mais elevada aos investidores.
543
Por outro lado, há acordos que explicam claramente o significado do padrão mínimo de tratamento, assim como determinam que o tratamento justo e eqüitativo não requer tratamento adicional ou além do concedido pelo direito internacional. Além disso, ainda estabelecem quais as obrigações incluídas na regra de tratamento justo e eqüitativo, bem como uma definição de direito internacional consuetudinário.
Aparentemente, esta última opção concede menos proteção aos investidores do que as regras que consideram o tratamento justo e eqüitativo como regra autônoma.544 Choudhury apresenta análise em sentido contrário: ao esclarecer o que se deve entender por tratamento justo e eqüitativo, os BITs garantem aos investidores determinados direitos que não necessariamente estariam incluídos em uma interpretação abstrata da regra. Com isso pode-se considerar que esta última forma de se conceber a regra do tratamento justo e eqüitativo, explicando o seu significado e conteúdo, concede maior proteção ao investidor estrangeiro do que a primeira, que por ser abstrata, pode ser entendida como não concedendo todos os direitos fixados pela segunda.545
A partir dessas considerações, tem-se que o modelo de acordo bilateral de 2004, ao esclarecer que o padrão mínimo de tratamento a ser concedido aos investidores estrangeiros refere-se ao padrão mínimo de tratamento do direito internacional consuetudinário e que as obrigações de tratamento justo e eqüitativo e proteção e segurança plenas não requerem tratamento além do estabelecido nesse padrão, pode ser considerado mais ou menos equilibrado, dependendo da interpretação que se faria desta regra na sua forma abstrata.
Considerando, entretanto, as disputas envolvendo as regras do tratamento justo e eqüitativo e a variedade de obrigações que podem ser depreendidas a partir da sua disposição na forma abstrata – como na regra do NAFTA antes das Notas Interpretativas546 -, a regra do tratamento justo e eqüitativo, conforme disposta no modelo de 2004, apresenta-se mais favorável aos interesses do Estado receptor. Ainda que de forma exemplificativa, a inclusão de obrigações decorrentes da regra de tratamento justo e eqüitativo e proteção e segurança plenas547 pode ser considerada ao menos um instrumento norteador para as interpretações dos tribunais.
Além disso, ao definir que as obrigações de tratamento justo e eqüitativo e proteção e segurança plenas estão incluídas no direito internacional consuetudinário, entendido este como a prática geral e regular dos Estados como obrigação legal, o modelo de 2004 também 544 Choudhury, 2005, p. 301. 545 Choudhury, 2005, p. 302. 546 Vide item 3.5. 547
delimita conceitos antes muito amplos e restringe o espaço para reclamações dos investidores contra o Estado receptor. Ao fixar que as obrigações de tratamento justo e eqüitativo estão incluídas no padrão mínimo internacional e que este é estabelecido pelas regras de direito internacional consuetudinário, há uma maior delimitação quanto ao âmbito das obrigações a serem impostas ao Estado receptor de investimentos e, conseqüentemente, mais equilíbrio.
Permanece, contudo, uma dúvida: o que se deve compreender por padrão mínimo internacional?
Segundo Sornarajah,
O conteúdo de padrão mínimo internacional é difícil de se identificar. Além da regra relacionada à compensação devida pela expropriação e solução de determinadas questões por meio de um tribunal situado fora do país receptor de investimentos, não parece haver qualquer outro guia sobre qual o conteúdo deste padrão. O padrão Hull de compensação completa é considerado incorporado ao padrão mínimo. A avaliação desta compensação por um tribunal internacional e os requisitos de que a expropriação seja não- discriminatória e para um propósito público, são ditos decorrência do padrão mínimo internacional. Além das regras relacionadas à compensação por expropriação desenvolvidas pelos países desenvolvidos, não parece haver qualquer outra regra associada como padrão mínimo internacional. 548
Diante disso, questiona-se se os acordos bilaterais realmente incluem apenas as regras de compensação por expropriação ao se referirem ao padrão mínimo internacional ou se, mais uma vez, trata-se de uma regra de tratamento em que se pretende incluir diversas obrigações ao Estado receptor de investimentos. Se assim for, deve-se considerar o desequilíbrio que esta regra pode gerar.
548
“The content of international minimum standard is difficult to identify. Apart from the rule relating to compensation for expropriation and the settlement of such issues through a tribunal that sits outside the host state, there does not seem to be any other guidance as to what the content of the standard is. The Hull standard of full compensation is regarded as beeing incorporated into the minimum. The assessment of such compensation by a foreign tribunal, and the requirements that expropriation should be non-discriminatory and for a public purpose are said to flow from the international minimum standard. Apart from the rule relating to compensation for expropriation advanced by the developed states, there does not seem to be any other rule associated with the international minimun standard.” Sornarajah, 2004, p. 148. Neste sentido, esse autor discorre: “Apart from the standard of compensation, the other aspect of the conflict in the standards related to dispute resolution. The adherents of the minimum standard argued that issues related to expropriation had to be settled in accordance with an external standard applied by international tribunals. The rule was based on the suspicion that domestic tribunals or courts would not provide objective justice to the foreign investor. It was met with the counter that only domestic tribunals or courts had competence to settle such disputes and that, too, only in accordance with the local laws. The emergence of the local remedies rule was, to some extent, a resolution of the conflict. The local remedies rule requires that, for an international claim to arise from the mistreatment of a foreign investor, there must be a prior exhaustion of the remedies provided to him by the law of the host state. This rule is widely recognised as a rule of international law and asserts the primacy of the domestic law of the host state to provide a remedy to the foreign investor and thereby avoid an international claim. [...]”Sornarajah, 2004, p. 149.
Quanto à regra de expropriação e compensação, a diferença entre os modelos norte- americanos de 1994 e de 2004 não está na disposição relacionada às condições para a realização de expropriação e tampouco se refere à compensação. A mudança implementada no modelo de 2004 diz respeito a uma das questões mais controversas e polêmicas no âmbito do direito internacional do investimento estrangeiro: a da expropriação indireta.
O novo modelo estabelece não só uma definição para expropriação indireta – “quando um ato, ou uma série de atos de uma Parte, têm efeito equivalente à expropriação direta, sem, contudo, a transferência formal do título de propriedade ou o confisco”549 – como fixa critério para análise caso a caso sobre a ocorrência ou não desta espécie de expropriação. Esse critério inclui os seguintes fatores: impacto econômico do ato governamental, alcance do ato governamental sobre as expectativas do investidor e caráter de medida governamental.
Considerando a quantidade e variedade de disputas levadas aos tribunais arbitrais internacionais sob a alegação de expropriação indireta por meio de medida equivalente à expropriação, o modelo de 2004 limita as hipóteses de ocorrência da expropriação indireta ao esclarecer sua definição e fixar critérios para a interpretação e o conseqüente enquadramento de medidas que podem produzir efeitos equivalentes à expropriação. Neste sentido, é possível afirmar que a regra incluída no modelo de 2004 mostra-se mais equilibrada, na medida em que limita os direitos do investidor estrangeiro e amplia o espaço de manobra das políticas públicas do Estado receptor.
Ainda quanto à regra de expropriação e compensação é correto afirmar que o modelo de 2004 registra uma falha no que tange a assegurar ao Estado o direito de proteger interesses públicos legítimos. Ao fixar a possibilidade de que medidas regulatórias não-discriminatórias fundamentadas na proteção de interesses públicos legítimos, mesmo que em raras exceções, sejam consideradas expropriatórias, sem estabelecer claramente em que hipóteses se enquadrariam tais exceções, o modelo de 2004 permite que se repitam casos como Ethyl Corporation v. Canadá, Metalclad Corporation v. México e Tecmed v. México.
Para que a cláusula de expropriação do modelo de BIT norte-americano de 2004 fosse considerada equilibrada, ela deveria fixar de forma objetiva qual medida regulatória de proteção de interesses públicos legítimos não é considerada medida expropriatória. Assim sendo, é válida a proposta apresentada no Modelo de Acordo Internacional sobre Investimento para o Desenvolvimento Sustentável elaborado pelo IISD, que dispõe:
549
De acordo com o direito dos Estados de regular e com os princípios de direito internacional consuetudinário sobre poder de polícia, medidas regulatórias de boa-fé e não-discriminatórias adotadas por uma Parte visando a proteger e melhorar objetivos públicos legítimos, tais como saúde pública, segurança e meio ambiente, não constituem expropriação indireta segundo este Artigo.550
Nos termos da proposta ora apresentada, uma medida regulatória de proteção dos interesses públicos legítimos do Estado somente poderia ser considerada expropriatória se o investidor demonstrasse tratar-se de medida de má-fé e discriminatória. Em razão disto, esta proposta institui maior equilíbrio entre os direitos do investidor e o direito de regular do Estado – isso porque, além de estabelecer uma regra absoluta, também institui a obrigação do investidor comprovar tratar-se de medida expropriatória, retirando a obrigação indevida de o Estado ter que argumentar contra a constituição da expropriação.
Uma última análise ainda deve ser feita quanto à contribuição da cláusula de expropriação e compensação para o maior equilíbrio do modelo de 2004. O ponto central é a disposição que excetua a aplicação da regra nos casos de licenças compulsórias de direitos de propriedade intelectual.
Inerente à maioria dos direitos de propriedade intelectual está a concessão de direitos exclusivos, que permitem ao detentor da propriedade proibir o uso, produção ou comercialização, por terceiros, da invenção, marca ou trabalho. Esses direitos não são absolutos e sujeitam-se a diferentes exceções, dentre elas a da licença compulsória.551
Por se tratar de uma autorização dada pelo governo a terceiro para o uso da patente sem o consentimento do detentor da propriedade intelectual, a licença compulsória limita os benefícios econômicos que o detentor do direito de propriedade intelectual obteria com o investimento e, portanto, poderia ser considerada uma expropriação, segundo as regras de um acordo de investimento. Apesar de a licença compulsória não transferir os direitos de propriedade intelectual, ainda assim poderia ser considerada uma medida expropriatória, na medida em que o conceito de expropriação normalmente é amplo e inclui não só a tomada da propriedade de direito, mas também a de fato e a expropriação indireta, conforme já demonstrado.552
550
“Consistent with the right of States to regulate and the customary international law principles on police powers, bona fide, non-discriminatory regulatory measures taken by a Party that are designed and applied to protect or enhance legitimate public welfare objectives, such as public health, safety and the environment, do not constitute an indirect expropriation under this Article.” Mann, et al, 2006, p. 16.
551
Correa, 2004b, p. 28.
552
As licenças compulsórias constituem-se num importante instrumento para países em desenvolvimento disponibilizarem invenções patenteadas a preços competitivos para suas populações553 e vêm sendo utilizadas especialmente em produtos farmacêuticos. Assim sendo, a não-aplicação da regra de expropriação e compensação às licenças compulsórias apresenta- se como importante fator para o equilíbrio entre os direitos do investidor e o direito do Estado de adotar políticas públicas.
Com relação às disposições relacionadas ao meio ambiente e ao direito do trabalho incluídas no novo modelo, tem-se que os Estados concorrem entre si na atração de investimentos estrangeiros e o fazem fornecendo condições mais favoráveis a tais investimentos, tais como incentivos tributários, fornecimento de infra-estrutura e, em muitas oportunidades, redução dos padrões de proteção estabelecidos nas legislações ambientais e trabalhistas, visando reduzir os custos do investimento.
Portanto, ao incluir disposições em que as partes reconhecem ser inadequado promover investimentos que impliquem reduzir os padrões de proteção do meio ambiente e dos direitos trabalhistas, o modelo de BIT adotado pelos EUA em 2004 apresenta-se mais equilibrado. Esse equilíbrio decorre do fato de que, para atrair investimentos, o Estado não terá que abrir mão de seus objetivos de desenvolvimento – em que se incluem o desenvolvimento sustentável e a proteção do trabalhador –, já que a aplicação desta regra o proíbe de assim agir. Pode-se dizer que este “é um dos poucos mecanismos disponíveis para