Conforme se demonstrou anteriormente, comparado ao modelo de acordo bilateral de investimentos de 1994, o modelo de 2004 implementou diversas mudanças que podem ser consideradas uma evolução rumo a um acordo mais equilibrado entre a proteção do investidor estrangeiro e o direito soberano do Estado de adotar políticas públicas. Esta evolução, no entanto, não foi suficiente para alcançar um acordo realmente equilibrado. No presente item apontam-se algumas questões que podem favorecer o equilíbrio almejado pela nova geração de BITs.
Inicialmente pode-se dizer que para se alcançar um acordo mais equilibrado, o acordo deveria apresentar seja no preâmbulo seja numa cláusula específica quais são seus objetivos, especialmente o de desenvolvimento a partir da atração de investimentos estrangeiros.
Tanto o modelo de acordo norte-americano de 1994 quanto o de 2004 fazem menção ao desenvolvimento econômico a partir da inclusão, de forma idêntica, em seus preâmbulos, da seguinte disposição: “Reconhecendo que o acordo quanto ao tratamento a ser concedido a tal investimento estimulará o fluxo de capitais privados e o desenvolvimento econômico das Partes”(grifou-se). Além disso, ambos os modelos referem-se, também em seu preâmbulo, à melhor utilização dos recursos econômicos, à melhoria dos padrões de vida, à segurança, à proteção da saúde, do meio ambiente e dos direitos dos trabalhadores.
Note-se, porém, que o desenvolvimento não representa um objetivo do acordo, mas mera declaração de intenção das partes, ou conseqüência natural do acordo. Ainda, nos termos defendidos por Peterson: consistem em referências voltadas aos interesses do investidor estrangeiro e não numa forma do reconhecimento quanto à necessidade de intervenção governamental ou regulação almejando o sucesso de uma política de desenvolvimento.569 567 Gagné, Morin, 2006, p. 357. 568 Gagné, Morin, 2006, p. 358. 569 Peterson, 2004, p. 4.
Em tal contexto, defende-se a incorporação da promoção do desenvolvimento sustentável como objetivo principal do acordo, inclusive de forma a fixar o desenvolvimento sustentável como critério para a aplicação e a interpretação das disposições do acordo, principalmente nos casos de disputas resolvidas por meio da arbitragem internacional570, pois conforme disposto na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, o objetivo do tratado, segundo o exposto em seus textos, preâmbulos e anexos, deve ser considerado quando de sua interpretação.571
Considerando que a interpretação das regras dos acordos pelos árbitros dos tribunais internacionais constitui uma das maiores preocupações do direito internacional do investimento estrangeiro, a inclusão de uma disposição explícita quanto ao objetivo do acordo é fundamental para a orientação dos árbitros na interpretação das regras de tais acordos.
O mecanismo de arbitragem investidor-Estado, considerada a abstração da linguagem em diversas regras dos acordos sobre investimentos, revela-se – principalmente do ponto de vista do Estado receptor, que vem sendo constantemente surpreendido com suas interpretações – uma das questões mais polêmicas no que tange à regulamentação dos investimentos estrangeiros. É válida, portanto, a menção a um trecho da sentença arbitral do caso Mondev International Ltd. v. EUA: “Nesta fase de início das arbitragens do NAFTA o escopo e o significado de várias disposições do Capítulo 11 apresentam-se como uma questão de insegurança e interesse público legítimo”572, o que, como disse Peterson, também se aplica aos BITs.573
O mecanismo de solução de conflitos investidor-Estado adotado pela grande maioria dos BITs contém uma série de fatores desfavoráveis ao Estado receptor de investimento – o que implica falar em fatores contrários ao equilíbrio de um BIT. Este mecanismo, independentemente dos direitos materiais fixados nos BITs, já configura uma relação de
570
La cuarta generación de los acuerdos de inversion, 2006, p. 7.
571
Article 31.1, Vienna Convention on the Law of the Treaties.
572
“In these early days of NAFTA arbitration the scope and meaning of the various provisions of chapter 11 is a matter both of uncertainty and of legitimate public interest.” Mondev International Ltd. v. United States of America, Award, October 11, 2002, paragraph 159.
573
“The same holds true for bilateral treaties. Further complicating matters is the fact that investment arbitration can be plagued by a troubling lack of consistency in the interpretation of the substantive provisions from one case to the next. This was most clearly illustrated in relation to two treaty claims mounted against the Czech Republic — CME v. Czech Republic and Ronald Lauder v. Czech Republic — by a broadcasting firm and its major shareholder. Two separate tribunals examined virtually identical facts in the CME and Lauder arbitrations, yet reached contradictory conclusions as to whether the Czech authorities had violated key investment rules such as those on non-discrimination and expropriation. As has been noted in a previous section, the flurry of claims against Argentina in relation to its emergency economic measures could provide fertile ground for the sowing of wildly divergent interpretations of treaty provisions. One arbitrator sitting on several of these Argentine tribunals has warned that the system — such as it is — has a potentially fatal flaw: ‘You have the potential,’ Professor Brigette Stern warns, ‘for 20 arbitrations, one problem, and 20 solutions.’” Peterson, 2004, p. 27.
desequilíbrio entre o investidor e o Estado receptor de investimentos. Esta afirmação fundamenta-se precipuamente nos seguintes fatores: (i) estabelece condição mais favorável ao investidor estrangeiro face ao investidor nacional, uma vez que este não pode questionar seu Estado em um tribunal internacional; (ii) alguns BITs, como os modelos norte-americanos, fixam o consentimento antecipado das partes à resolução das disputas nos tribunais arbitrais, ou seja, ao surgir a disputa, o Estado já consentiu que a mesma seja resolvida perante um tribunal arbitral internacional; e (iii) os tribunais arbitrais são livres para interpretar as disposições do acordo, podendo estender ou reduzir o âmbito das obrigações dos Estados receptores de investimentos.
Em discussão com diversos estudiosos do tema574, a interpretação dos tribunais arbitrais foi apontada como uma das principais causas do desequilíbrio da relação entre investidor estrangeiro e Estado receptor de investimentos. Os estudiosos foram unânimes ao apontar que os acordos, em verdade, poderiam ser muito mais equilibrados se não fossem as interpretações feitas pelos árbitros acerca de suas disposições. Apesar de muitas dessas disposições serem abstratas e amplas, conforme já demonstrado, os estudiosos concordam em que as disposições em si mesmas não são responsáveis pelo desequilíbrio na relação investidor-Estado.
Além disso, questiona-se, ainda que informalmente, a imparcialidade dos árbitros do ICSID, especialmente por se tratar de um órgão do Banco Mundial, fundamentalmente dirigido por países desenvolvidos, e que apresentam uma certa tendência à defesa dos interesses dos detentores de capital. Ao mesmo tempo, sabe-se que os árbitros recebem grandes somas para desempenhar suas funções na solução das disputas e a declaração de incompetência para julgá-las significaria abrir mão desses valores.
Outra regra presente em ambos os modelos de BITs e que constitui um fator consideravelmente desfavorável ao equilíbrio é a obrigação de conceder tratamento nacional e tratamento da nação mais favorecida já na fase pré-investimento, ou seja, antes de sua entrada e estabelecimento no país receptor. Ao fixar esta obrigação, o acordo cria o direito de entrada e estabelecimento do investidor no país receptor, ou seja, o direito de investir, não podendo o Estado exercer qualquer controle visando direcionar a entrada e o estabelecimento do investimento para a promoção do seu desenvolvimento.
574
Rafael J. Peréz Miranda, Andrés Moncayo von Hase e Martín Moncayo von Hase, no âmbito do intercâmbio realizado durante o período de julho a setembro de 2006 na Universidade de Buenos Aires, por meio do Projeto de Cooperação CAPG-BA nº005/05 entre a Universidade Federal de Santa Catarina e a Universidade de Buenos Aires.
Uma das estratégias que os países receptores de investimentos podem adotar a fim de impedir maior discricionariedade sobre suas políticas públicas seria evitar a concessão do direito de entrada e estabelecimento do investimento, na medida em que permite proteger a indústria nascente e fixar sua política industrial575 livremente. A maioria dos BITs não inclui o direito de entrada e estabelecimento do investimento estrangeiro. Os modelos de acordos bilaterais dos EUA, Canadá e Japão são conhecidos, contudo, por fazer tal concessão.
No caso de se adotar a cláusula que concede tratamento nacional e da nação mais favorecida já na fase pré-investimento, Peterson recomenda que o país em desenvolvimento pressione pela adoção de uma abordagem de lista positiva, que assegura serem as obrigações aplicáveis somente aos setores listados.576 Outra opção é adotar listas negativas ou listas de exceções, que excluem determinados setores da aplicação de uma ou de ambas as regras.
Igualmente desfavorável ao equilíbrio em um BIT é a regra do tratamento da nação mais favorecida. Tal regra relativiza a bilateralidade do acordo ao estender as obrigações assumidas com a parte contratante no âmbito de um BIT a outros Estados, assim como permite que os mesmos direitos concedidos a outros Estados por meio de acordos de investimentos sejam também requeridos pela parte contratante de um novo BIT. Assim sendo, a cláusula da nação mais favorecida cria a possibilidade de a parte contratante e seus investidores buscarem a regra mais favorável a seus interesses em todos os acordos de investimentos firmados pela outra parte contratante, gerando incerteza no Estado receptor de investimentos quanto às obrigações assumidas, bem como quanto ao risco crescente de interpretações abrangentes dos acordos já existentes por parte dos árbitros, beneficiando os investidores.577
Duas exceções que podem ser admitidas quanto à regra da nação mais favorecida consistem em aplicá-la somente em acordos de investimentos firmados após a entrada em vigor do acordo em questão e em excluir do âmbito de aplicação da regra as disposições relacionadas a procedimentos de solução de controvérsias.578 Ao incluir tais exceções, pode-se ao menos falar em uma limitação quanto às obrigações assumidas pelo Estado receptor. O Estado receptor de investimentos tem condições ao menos de monitorar e avaliar se e em que medida irá conceder tratamento mais favorável em acordos futuros.579 Evita-se, portanto, que
575
Segundo Celli, “o termo ‘política industrial’ tem várias acepções. Em Relatório de 1992, o Banco Mundial definiu-o como um conjunto de esforços governamentais destinados a alterar a estrutura industrial e a promover o aumento de produtividade”. Celli, 2006, p. 37.
576 Peterson, 2004, p. 33. 577 Mann, et al., 2006, p. 578 Mann, et al., 2006, p. 579 Kurtz, 2004, p. 884.
o Estado seja surpreendido por uma reclamação de um investidor quanto a um direito concedido por meio de acordo firmado com um Estado que não o de origem do investidor reclamante e que pode ter sido firmado há 10 anos, por exemplo, ou que tenha como fundamento uma questão meramente procedimental.
Já com relação à cláusula que estabelece a livre transferência de fundos, deve-se atentar para o fato de que a mesma não contém, no modelo de acordo norte-americano de 2004, exceção quanto a problemas na balança de pagamentos do país receptor. A inclusão de exceção à livre transferência de fundos devido a crises econômicas ou financeiras que possam gerar problemas na balança de pagamentos apresenta-se como elemento essencial ao equilíbrio de um BIT, já que permite ao Estado receptor de investimento administrar livremente o fluxo de capitais em caso de crise, evitando inclusive que ela se agrave.
Outra cláusula que desempenha importante papel no desequilíbrio dos BITs é a de requisitos de desempenho.580 Em geral, os BITs não contêm proibição de requisitos de desempenho, mas os acordos canadenses e norte-americanos incluem entre suas disposições uma cláusula que proíbe a utilização de uma vasta gama de requisitos de desempenho. Tanto o modelo de acordo bilateral de investimentos dos EUA de 1994 quanto o de 2004 proíbem a utilização de requisitos de desempenho581 pelo país receptor de investimentos. Em outras palavras, proíbem o Estado de impor requisitos de desempenho aos investidores estrangeiros, mesmo se o objetivo for o desenvolvimento nacional.
Há requisitos de desempenho que apresentam resultados positivos, ao passo que outros produzem efeitos negativos.582 A literatura sobre economia não é conclusiva quanto à contribuição dos requisitos de desempenho para o desenvolvimento dos países receptores de investimentos.583 Diante da carência de estudos conclusivos acerca do tema, parece que a melhor alternativa seria reservar ao Estado o direito de decidir pela utilização deste ou daquele requisito de desempenho, de acordo com seus interesses.
580
Em inglês, performance requirements. “Performance requirements are stipulations imposed on foreign affiliates to act in ways considered beneficial for the host economy. The most common ones relate to local content, export performance, domestic equity, joint ventures, tecnology transfer and employment of nationals. The requirements can be mandatory (say, as a precondition for entry or access to the local market) or voluntary (as a condition for obtaining an incentive). Requirements can be non-discriminatory, applied to all companies (local and foreign) or they can discriminate between companies by ownership (as an exception to national treatment) or even by particular nationality (as an exception to the MFN standard). Their purpose is to induce transnational corporations to more to promote local development – by raising local content, creating linkages, transferring managerial techniques, employing nationals, investing in less developed regions, strengthning the technological base and promoting exports. [...]” UNCTAD, 2003a, p. 119.
581
Além dos requisitos de desempenho relacionados ao comércio proibidos no âmbito do Acordo TRIMs, mencionados no item 2.2.1 (A), os acordos bilaterais de investimentos normalmente proíbem a utilização de requisitos de desempenho em geral, inclusive os não mencionados no Acordo TRIMs.
582
UNCTAD, 2003a, p. 120.
583
Por fim, apesar de vasta literatura defendendo a inclusão de obrigações e responsabilidade aos investidores estrangeiros, a autora deste trabalho opõe-se à inclusão de qualquer disposição nesse sentido, considerando que as tentativas de regular a atuação dos investidores584 não obtiveram sucesso, assim como não se verifica qualquer tendência em favor de tal regulamentação entre os países.
Assim sendo, a autora defende que a proteção concedida aos investimentos deve ser limitada pela necessidade de os Estados adotarem livremente políticas públicas que visem seu desenvolvimento, ao invés de se fazer uso dos BITs para regular as atividades dos investidores estrangeiros.
Ao apresentar tais propostas, a autora em nenhum momento pretendeu desprezar as mudanças implementadas no modelo de acordo bilateral de investimentos norte-americano de 2004. Reconhece-se que as mudanças constituem avanços em direção a um acordo bilateral de investimentos mais equilibrado, da mesma forma como é inegável a dificuldade em implementar cada uma dessas mudanças. Tais dificuldades devem-se principalmente ao fato de que, apesar de os acordos serem firmados por dois Estados, os principais beneficiários das regras acordadas são os investidores estrangeiros. Considerando que normalmente tais investidores são grandes empresas transnacionais, com grande poder econômico, muitas vezes maior do que o de muitos Estados, eles influenciam diretamente a política dos Estados e se opõem à redução de seus direitos nos BITs.
Conclui-se que há uma forte tendência na evolução das regras dos BITs, visando um maior equilíbrio entre a proteção dos investidores estrangeiros e a flexibilidade dos Estados para promover o desenvolvimento nacional. Uma tendência que, lamentavelmente, parece não decorrer do interesse dos países desenvolvidos em colaborar para o desenvolvimento dos Estados com os quais firmam tais acordos ou para a promoção do desenvolvimento e a
584
Conforme demonstrado no item 2.2.1, houve tentativas no sentido de regular a atuação das empresas transnacionais. Contudo, estas tentativas não tiveram êxito principalmente devido à falta de consenso entre os países. Os países desenvolvidos, tipicamente defensores de regras de proteção aos seus investidores, se opunham e se opõem fortemente à instituição de uma regulamentação que venha estabelecer obrigações aos investidores. Por outro lado, os países em desenvolvimento defenderam, especialmente durante as décadas de 1970 e 1980, certamente associada aos ideais de uma Nova Econômica Internacional, e ainda seguem defendendo a necessidade de reconhecimento das obrigações das empresas transnacionais. Neste sentido, interessante notar a visão expressada por alguns países – China, Índia, Quênia, Paquistão e Zimbábue – em um documento apresentado ao Grupo de Trabalho sobre Investimentos da OMC em 2003: “Multinational enterprises should strictly abide all domestic laws and regulations in each and every aspect of the economic and social life of the host members in their investment and operational activities. Further, in order to ensure that the foreign investor meets its obligations to the host member, the cooperation of the home member’s government is often necessary, as the latter can and should, impose the necessary disciplines on the investors. The home member’s government should therefore also undertake obligations, including to ensure that the investor’s behavior and practices are in line with and contribute to the interests and development policies of the host member. It is important that the Working Group address the issue of the investors’ and home governments’ obligations in a balanced manner.” WT/WGTI/W/152 (2003).
redução das desigualdades entre os países, mas da alteração dos fluxos internacionais de investimentos estrangeiros e da experiência com a aplicação e interpretação das regras pelos tribunais arbitrais internacionais.
As mudanças implementadas no modelo de acordo bilateral de investimentos norte- americano de 2004 evidenciam uma evolução das regras de tratamento dos BITs, contudo, pode-se dizer que elas correspondem somente à fase inicial de uma evolução rumo ao equilíbrio almejado pelos acordos de nova geração.
A conjugação dos avanços alcançados com o novo modelo e das perspectivas apresentadas para um acordo mais equilibrado tem grande potencialidade de constituição de um acordo realmente equilibrado, que concede proteção aos investidores estrangeiros e ao mesmo tempo preserva a flexibilidade necessária para o Estado escolher os instrumentos por meio dos quais pretende implementar o desenvolvimento nacional e expandir as políticas públicas. Um acordo no qual o direito do Estado de perseguir seus objetivos de desenvolvimento – atuando, legislando ou decidindo de acordo com o seu interesse público – seja tão importante quanto o direito dos investidores estrangeiros.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diferentemente do que ocorre no comércio internacional, não há um acordo multilateral sobre investimentos. Diante disso, mesmo com a crescente proliferação de acordos regionais que abordam o tema de investimentos, os principais instrumentos de regulamentação dos investimentos em âmbito internacional ainda são os acordos bilaterais de promoção e proteção recíproca de investimentos – os BITs.
Conforme foi demonstrado neste trabalho, inicialmente os BITs regulamentavam as relações entre países exportadores e países receptores de capital – ou seja, entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento. Com o tempo, no entanto, eles passaram a abranger uma grande variedade de relações, tratando atualmente inclusive das relações decorrentes da mudança no quadro de fluxos de investimentos, em que típicos exportadores de capital tornaram-se também receptores de capital e vice-versa.
Apesar de firmados entre dois Estados que assumem direitos e obrigações, os BITs têm como maiores beneficiários os investidores privados. Como o próprio nome sugere – “acordos para promoção e proteção recíproca de investimentos” – esses instrumentos são altamente recíprocos. Tal reciprocidade aplica-se, contudo, somente à proteção dos investimentos, não à promoção dos mesmos.
Com efeito, os interesses dos investidores estrangeiros estão protegidos. Além de contar com regras que garantem a não-discriminação, a propriedade e a livre transferência de fundos, bem como um padrão mínimo internacional, os investidores dispõem também de um mecanismo de solução de conflitos que garante a eficácia de tais regras. Já o objetivo de promoção do desenvolvimento parece ter sido esquecido.
Desde o princípio, os BITs caracterizaram-se pela proteção aos direitos do investidor e pela imposição de deveres aos Estados receptores de investimentos, sem considerar o objetivo de promoção dos investimentos e do desenvolvimento desses países. Da mesma forma, os BITs tendem a impor limitações e obrigações ao país receptor, sem incluir obrigações para o país de origem dos investimentos e para os respectivos investidores.
O investimento estrangeiro direto (IED) é uma das principais fontes de financiamento para o desenvolvimento dos países e é fundamental para a promoção do chamado desenvolvimento sustentável, uma vez que são necessários bilhões de dólares para melhorar os padrões de vida e reduzir a pobreza mundiais, bem como para substituir práticas