Solução de controvérsias investidor-Estado

Considerando-se que o investidor estrangeiro quer estar seguro de que em caso de conflito com o país receptor de investimentos haverá meios eficientes para sua solução, a existência de procedimentos efetivos de solução de controvérsias contribui para a criação de um clima favorável ao investimento estrangeiro.415

Teoricamente, a instituição de um mecanismo de solução de controvérsias investidor- Estado é importante tanto para o investidor quanto para o Estado. Na prática, entretanto, essa cláusula tem maior relevância para o investidor, que busca proteger seus interesses ao entrar no território de outro país, conforme os padrões legais estabelecidos nacionalmente ou acordados em tratados internacionais como os BITs. Os padrões dos BITs têm, contudo, sua importância reduzida se não houver um mecanismo de solução de controvérsias e instrumentos que permitam exigir sua aplicação.416

Nesse sentido, conforme acima apresentado, a maioria dos BITs consagra não só o direito do Estado da nacionalidade do investidor de recorrer a uma arbitragem internacional para resolver uma controvérsia decorrente do descumprimento do tratado pelo país receptor, como também contempla a faculdade do próprio investidor estrangeiro realizar uma reclamação contra o país receptor de capital, sem a necessidade de recurso ao instituto da proteção diplomática417, caso em que é estabelecido o mecanismo de solução de controvérsias investidor-Estado.

Há diversas formas de tratar a solução de conflitos investidor-Estado nos BITs. Os países exportadores de capital, ao lado dos investidores, defendem que a melhor forma de solucionar conflitos entre investidor e Estado receptor são os mecanismos com intervenção de terceiros.418 Por outro lado, alguns países em desenvolvimento, receptores de investimentos, têm defendido historicamente a concessão ao investidor estrangeiro do mesmo tratamento concedido ao investidor nacional. Para esses países, o investidor estrangeiro deve submeter-se aos tribunais nacionais assim como os investidores nacionais, sem o privilégio de levar o Estado receptor a um tribunal internacional.419

415 UNCTAD, 2005f, p. 3. 416 UNCTAD, 2004d, p. 347. 417 Hase, 2003, p. 80. 418 UNCTAD, 2004d, p. 347. 419

Apesar da maioria dos BITs vigentes conter algum mecanismo internacional para a solução de litígios envolvendo investimentos, continua evidente a clara oposição de interesses nas negociações desses acordos.420

Os investidores estrangeiros alegam que as disputas investidor-Estado devem ser resolvidas em foro independente, diferente dos tribunais nacionais, que podem sofrer influência do Poder Executivo do país receptor. Por outro lado, é necessário reconhecer a validade das normas nacionais como fonte legítima e válida de direitos e obrigações no processo de investimentos.421 Percebe-se por parte dos Estados um certo temor quanto a disputas frívolas e vexatórias junto a tribunais internacionais, que inibam a regulamentação legítima, bem como quanto à linguagem vaga dos acordos que fazem com que o resultado das arbitragens seja menos previsível.422

A partir destas duas posturas surgem quatro opções de tratamento da solução de controvérsias investidor-Estado nos BITs. A primeira seria não incluir qualquer regra quanto à solução de controvérsias investidor-Estado; a segunda consistiria em submeter todos os litígios aos tribunais do Estado receptor de investimentos, ou, ao menos, estabelecer preferência por eles; a terceira opção estabeleceria a possibilidade de as partes escolherem entre os sistemas nacionais e internacionais; e, a última opção seria a imposição de um mecanismo internacional para a solução de litígios.423

Independente da abordagem adotada na cláusula de solução de controvérsias investidor-Estado, geralmente inclui-se uma disposição que estabelece a necessidade do Estado parte e do investidor estrangeiro submeterem-se a um período de consultas e negociações num primeiro momento, antes de dar início a qualquer procedimento de arbitragem. Assim como na cláusula de solução de litígios entre Estados, no mecanismo de solução de litígios investidor-Estado é comum a determinação de um período durante o qual devem ser realizadas consultas e negociações – o período varia entre três, seis e doze meses.

É fundamental, contudo, determinar qual das opções acima descritas deve ser adotada. Deixando de lado a primeira opção, em que o BIT simplesmente não contém cláusula quanto à solução de controvérsias – neste caso o investidor não poderá levar o Estado receptor de investimentos a um tribunal internacional, devendo recorrer aos tribunais nacionais ou ao seu Estado de origem, a fim de que este questione aquele em um tribunal

420 UNCTAD, 2004d, p. 350. 421 UNCTAD, 2004d, p. 350. 422 UNCTAD, 2005f, p. 3. 423 UNCTAD, 2004d, p. 347.

internacional – e que é pouco usual na prática dos acordos de investimentos, passa-se à análise das demais.

A abordagem que proíbe o recurso aos tribunais internacionais mediante a submissão de todos os litígios aos tribunais nacionais, defendida especialmente pelos países latino- americanos na década de 1970, parece ter sido abandonada inclusive por eles. Com o passar do tempo esses países tornaram-se signatários de acordos contendo cláusulas de solução de litígios investidor-Estado com recurso a tribunais internacionais.424

Há, todavia, um grande número de acordos com cláusulas de solução de conflitos investidor-Estado em que se dá preferência aos mecanismos nacionais, requerendo que o investidor recorra aos recursos internos antes de se dirigir à arbitragem internacional.425 Esta preferência pode vir expressa de duas formas: (i) permitindo o recurso aos tribunais internacionais somente depois de esgotadas as vias nacionais ou (ii) fixando um prazo em que o investidor deverá recorrer exclusivamente aos tribunais nacionais para, ao final do mesmo, independente da situação em que se encontra o litígio, lançar mão dos mecanismos internacionais.426

A Convenção do ICSID exclui explicitamente a regra de esgotamento dos recursos internos, permitindo-a somente em caso de reserva pelo Estado parte, com base no artigo 26 da Convenção.427 Por esta razão, é cada vez mais difícil encontrar BITs que contemplem esta segunda opção de tratamento da solução de conflitos investidor-Estado.

A terceira opção, em que se estabelece a possibilidade de as partes decidirem entre os sistemas nacionais e internacionais, conhecida como disposição “fork in the road”428, é encontrada em diversos BITs, como no modelo de acordo bilateral de investimentos de 1994 dos EUA, que dispõe:

2. Um nacional ou sociedade que seja parte em uma controvérsia sobre investimento pode submeter a controvérsia à solução conforme uma das seguintes alternativas:

(a) às cortes ou tribunais administrativos da Parte que seja parte na controvérsia; ou 424 UNCTAD, 2004d, p. 355. 425 UNCTAD, 2004d, p. 356. 426 Sornarajah, 2004, p. 253. 427

“Article 26 - Consent of the parties to arbitration under this Convention shall, unless otherwise stated, be deemed consent to such arbitration to the exclusion of any other remedy. A Contracting State may require the exhaustion of local administrative or judicial remedies as a condition of its consent to arbitration under this Convention.” Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States. Esse artigo demonstra-se compatível com a doutrina Calvo, uma vez que possibilita a instituição da obrigação de se esgotar os recursos internos. No entanto, poucos são os países que fazem uso dessa reserva.

428

(b) de acordo com qualquer entendimento sobre solução de controvérsias aplicável e previamente acordado; ou

3. (a) Se o nacional ou sociedade interessada não submeteu a controvérsia à solução nos termos do parágrafo 2 (a) ou (b), e já se passou três meses desde a data em que surgiu a controvérsia, o nacional ou sociedade interessado pode submeter a controvérsia para solução à arbitragem vinculante:

(i) ao Centro [ICSID], se o Centro estiver disponível; ou

(ii) ao Mecanismo Complementar do Centro, se o Centro não estiver disponível; ou

(iii) de acordo com as Regras de Arbitragem da UNCITRAL; ou

(iv) caso ambas as partes da controvérsia concordem em qualquer outra instituição de arbitragem ou de acordo com qualquer outra regra de arbitragem. [...]429

A partir da adoção da terceira opção, portanto, o investidor pode recorrer a tribunais nacionais ou internacionais, de acordo com seu interesse. Uma vez escolhida uma das vias, normalmente não há possibilidade de recurso à outra.

A última opção é a imposição de um mecanismo internacional de solução de litígios. Em outras palavras, trata-se daquelas cláusulas de solução de conflitos em que não há opção para as partes, restando como única alternativa recorrer aos tribunais internacionais. Como exemplo há o artigo 24 do modelo de acordo bilateral de investimentos de 2004 dos EUA:

3. Desde que seis meses tenham se passado desde o evento que deu origem à disputa, o reclamante pode submeter a disputa nos termos do parágrafo 1: (a) de acordo com a Convenção do ICSID e as Regras de Procedimentos do ICSID para os Procedimentos de Arbitragem, desde que tanto o requerido quanto a Parte não participante da controvérsia sejam partes da Convenção do ICSID;

(b) de acordo com as regras do Mecanismo Complementar do ICSID, contanto que ou o requerido ou a Parte não participante da controvérsia seja parte da Convenção do ICSID;

(d) se o reclamante e o reclamado acordarem, a qualquer outra instituição de arbitragem ou de acordo com qualquer outra regra de arbitragem.430

429

“2. A national or company that is a party to an investment dispute may submit the dispute for resolution under one of the following alternatives:

(a) to the courts or administrative tribunals of the Party that is a party to the dispute; or (b) in accordance with any applicable, previously agreed dispute settlement procedures; or (c) in accordance with the terms of paragraph 3.

3. (a) Provided that the national or company concerned has not submitted the dispute for resolution under paragraph 2(a) or (b), and that three months have elapsed from the date on which the dispute arose, the national or company concerned may submit the dispute for settlement to binding arbitration:

(i) to the Centre, if the Centre is available; or

(ii) to the Additional Facility of the Centre, if the Centre is not available; or (iii) in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules; or

(iv) if agreed by both parties to the dispute to any other arbitration institution or in accordance with any other arbitration rules. [...]” Article IX, Model BIT USA 1994.

Quando se fala na adoção de um mecanismo internacional, mais especificamente na solução de controvérsias por meio de uma arbitragem internacional, sob o ponto de vista da constituição dos tribunais arbitrais distinguem-se duas categorias: a arbitragem ad hoc e a arbitragem institucional.

Na arbitragem ad hoc “tudo depende da vontade das partes, que escolhem os árbitros com total liberdade. Elas podem escolher o número de árbitros, o local da arbitragem, as regras que serão aplicadas ao procedimento etc”.431 Fala-se, por sua vez, em arbitragem institucional “toda vez que as partes tiverem previamente se submetido à jurisdição e, em certa medida, às regras de um órgão de arbitragem existente”.432

Ao optar pela solução de controvérsias por meio da arbitragem ad hoc, cabe às partes definir os procedimentos para a realização da mesma, segundo três formas: (i) já no próprio texto do BIT, quando da negociação dos termos do acordo; (ii) quando do surgimento do litígio, por meio de documento anexo ao BIT; ou (iii) por meio da eleição de um conjunto de regras, como por exemplo, as Regras de Arbitragem da UNCITRAL e o Mecanismo Adicional do ICSID.

Se, entretanto, as partes elegerem a via da arbitragem institucional para a solução dos litígios, não haverá necessidade de se estabelecer qualquer regra procedimental, já que normalmente a instituição nomeada para a realização da arbitragem possui regulamento próprio.433 O único sistema institucional de solução de controvérsias especializado em disputas sobre investimentos é o ICSID434, mas há outras instituições que vêm sendo utilizadas na solução de litígios envolvendo investimentos como o tribunal arbitral da Câmara de Comércio Internacional (CCI).435

Em caso de arbitragem institucional perante o ICSID, as regras que regerão a arbitragem encontram-se no instrumento constitutivo do tribunal: Convention on the 430

“3. Provided that six months have elapsed since the events giving rise to the claim, a claimant may submit a claim referred to in paragraph 1:

(a) under the ICSID Convention and the ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings, provided that both the respondent and the non-disputing Party are parties to the ICSID Convention;

(b) under the ICSID Additional Facility Rules, provided that either the respondent or the non-disputing Party is a party to the ICSID Convention;

(d) if the claimant and respondent agree, to any other arbitration institution or under any other arbitration rules.” Model BIT USA 2004.

431 Stern, 2003, p. 49. 432 Stern, 2003, p. 50. 433 UNCTAD, 2004d, p. 361. 434

“O ICSID não é de fato um tribunal arbitral, mas apenas uma instituição destinada a ‘fornecer instrumentos’ (art. 1°) para a arbitragem entre Estados e investidores privados”. Stern, 2003, p. 101.

435

Settlement of Investment Disputes between States and National of Other States (Convenção do ICSID).

A primeira questão relevante para compreender a atuação do ICSID consiste em sua jurisdição. Conforme disposto no artigo 25 da Convenção do ICSID :

A jurisdição do Centro estende-se a qualquer controvérsia legal surgida, diretamente, entre um Estado Contratante (ou qualquer subdivisão ou agência constituída do Estado Contratante designada ao Centro pelo Estado) e um nacional de outro Estado Contratante, na qual as partes da controvérsia consintam por escrito em se submeter ao Centro. [...]436

Deste artigo se extrai, primeiramente, que o ICSID tem competência para resolver disputas decorrentes diretamente de um investimento entre um Estado, parte da Convenção, e um nacional de outra parte contratante. A disputa deve ser jurídica, ou seja, referir-se a um conflito de direitos ou obrigações assumidas pelas partes no âmbito do acordo e não a um mero conflito de interesses, e decorrer diretamente de um investimento. Diante da ausência de uma definição de investimento no âmbito da Convenção do ICSID, concedeu-se às partes liberdade para determinar que transações constituem investimentos no âmbito do mecanismo de solução de controvérsias da Convenção.437

Não se pode falar na instituição de mecanismos para solução de disputas perante o ICSID se o Estado e o país de origem do investidor envolvidos na disputa não forem partes contratantes de sua Convenção.438

Fica clara, igualmente, a necessidade de consentimento das partes envolvidas na disputa – Estado e investidor. A forma como deve ser feito tal consentimento é, contudo, objeto de diversas discussões.

Neste sentido, Dolzer & Stevens defendem não haver necessidade de que o consentimento das partes seja feito por meio de um único instrumento. Esse consentimento poderia ser estabelecido, por exemplo, em disposições de sua legislação de promoção de investimentos.439 O mesmo poderia ser feito no texto do BIT, o que se entenderia como uma oferta unilateral e antecipada do Estado de submeter os litígios ao ICSID440, oferta esta que o

436

“The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. [...]”. Article 25 of the ICSID Convention.

437 Dolzer, Stevens, 1995, p. 144-145. 438 Dolzer, Stevens, p. 137. 439 Dolzer, Stevens, 1995, p. 131. 440 UNCTAD, 2004d, p. 360.

investidor poderia simplesmente aceitar por meio da instituição de mecanismo junto ao tribunal arbitral.441

Já segundo Broches, há quatro tipos de cláusulas de arbitragem nos BITs:

O primeiro tipo simplesmente estabelece que a disputa ‘deve, mediante acordo das partes, ser levada à arbitragem do Centro’. Tal cláusula não constitui consentimento para a realização da arbitragem na ausência de acordo entre as partes após o surgimento da disputa. O segundo tipo, que requer ‘consideração favorável do pedido de conciliação e arbitragem do Centro’, não chega a ser um consentimento, mas, sugere uma ‘obrigação de não negar o consentimento sem justificativa’. O terceiro tipo requer que o país receptor ‘concorde com qualquer pedido por parte de um nacional de submeter qualquer disputa relacionada a investimentos à conciliação ou arbitragem’. A recusa em participar de procedimento arbitral pode levar a uma infração internacional, mas a cláusula em si não cria jurisdição. O quarto tipo de cláusula estabelece a jurisdição do Centro por meio do consentimento antecipado.442

Assim, pode-se falar tanto em BITs que uma vez ratificados obrigam o Estado a se submeter à arbitragem internacional, quanto em BITs que requerem o consentimento expresso do Estado receptor de investimentos para submeter-se a um procedimento arbitral.

As cláusulas que já incluem o consentimento do Estado em se submeter a um mecanismo de arbitragem instituído pelo investidor configuram, portanto, um desequilíbrio na relação investidor-Estado, já que ao investidor é garantido o direito de não consentir, simplesmente não solicitando a instalação da arbitragem, ao passo que ao Estado, por já tê-lo feito no próprio acordo, não resta alternativa senão submeter-se ao procedimento arbitral.

Há, todavia, cláusulas que dispõem ser necessário o consentimento de ambas as partes após o surgimento do litígio. Como exemplo tem-se o acordo firmado entre a Suécia e a Malásia determinando que qualquer disputa entre um investidor e um Estado “deve, por meio de acordo entre ambas as partes, ser submetida à arbitragem pelo ICSID”.443 Ou seja, a

441

Dolzer, Stevens, 1995, p. 131.

442

“The first type merely states that the dispute ‘shall, upon agreement by both parties, be submitted to arbitration by the Centre’. Such a clause does not constitute consent to arbitration in the absence of an agreement after the dispute had arisen. The second type, which requires ‘sympathetic consideration to a request [for] conciliation or arbitration by the Centre’, does not amount to consent but, according to Broches, it may imply an ‘obligation not to withhold consent unreasonably’. The third type of clause requires the host state ‘to assent to any demand on the part of the national to submit for conciliation or arbitration any dispute arising from the investment’. The refusal to assent may amount to an international wrong but the clause itself does not create jurisdiction in ICSID. The fourth type of clause creates jurisdiction in the Centre by giving consent in anticipation of the dispute.” A. Broches, Bilateral Investment Treaties and Arbitration of Investment Disputes in J. Schulsz and J.A.van den Berg (eds.), The Art of Arbitration: Liber Amicorum Pieter Sanders (1982) apud Sornarajah, 2004, p. 251.

443

cláusula fixa a possibilidade para as partes eventualmente acordarem sobre a jurisdição do ICSID.

Quanto às regras para a realização da arbitragem internacional, destaca-se a questão referente à lei aplicável – tanto ao procedimento, quanto à solução da disputa propriamente dita. Segundo a Convenção do ICSID:

O tribunal deverá decidir a disputa de acordo com as regras de direito como for decidido pelas partes. Na ausência de tal acordo, o tribunal aplicará a lei do Estado parte contratante na disputa (incluindo as regras sobre o conflito de leis) e as regras de direito internacional que podem ser aplicáveis.444

Hase aponta algumas vantagens para o investidor na utilização do ICSID como mecanismo para solução de controvérsias investidor-Estado:

- trata-se de um sistema arbitral institucionalizado de caráter autônomo, que prevê uma forma simplificada de reconhecimento e execução dos laudos arbitrais e obriga os Estados a equiparar tais laudos a uma sentença emitida por seus tribunais nacionais;

- obriga os Estados a renunciar ao direito de exigir o esgotamento dos recursos internos, salvo reserva expressa, e a não exercer proteção diplomática;

- integra em um mesmo procedimento o direito do país receptor de investimentos e o direito internacional; na ausência de eleição das partes do direito aplicável à disputa, o tribunal deve aplicar o direito do Estado receptor e o direito internacional; e

- em caso de descumprimento do laudo arbitral por parte do Estado receptor, fixa um procedimento de solução de controvérsias entre o Estado receptor e o Estado de origem do investidor.445

Conforme demonstrado, a inclusão do mecanismo de solução de controvérsias investidor-Estado constitui uma garantia fundamental para os investidores estrangeiros quanto à neutralidade das decisões relacionadas às disputas decorrentes dos investimentos no país receptor. Entretanto, o mesmo mecanismo preocupa os países receptores de investimentos,

444

Article 42 (1) of the ICSID Convention.

445

uma vez que se constitui em um dos principais fatores de desequilíbrio nos BITs devido a três

No documento Os acordos de proteção recíproca de investimentos e o equilíbrio entre o investidor estrangeiro e o estado receptor de investimentos (páginas 105-127)