Participação do usuário nas alterações contratuais

Uma questão fundamental é relacionada com o direito do usuário de participar ativamente do processo de alteração contratual. Essa é uma

99 _{Nesse sentido, ver nota nº 38 do Capítulo 3.}

derivação relevante da submissão das avenças entabuladas entre o prestador e o usuário a um regime contratual. Conforme destaca Fernando Vernalha Guimarães, “sempre que a alteração de contratos administrativos envolver

objeto relacional ao interesse geral e à prestação de serviços públicos, ensejará a participação ativa dos usuários de serviços públicos na produção decisória. Estes poderão se fazer representar em grupos ou postular individualmente”.

Serão asseguradas aos usuários todas as faculdades inerentes à participação processual,100 como requisito de validade da alteração das condições pactuadas. Como a posição dos usuários no contrato de concessão não é equivalente à das demais partes, também neste aspecto seu direito de participação não é idêntico ao do concessionário. Porém, o usuário (individualmente ou de modo coletivo) detém legitimidade para participar do processo de modificação contratual.101

Marçal Justen Filho rejeita a possibilidade de os usuários exercitarem de modo individual o direito de manifestação sobre o modo de concepção do empreendimento, a fixação do serviço adequado e a política tarifária, assim como participar da fiscalização sobre a concessionária e mesmo do controle sobre o poder concedente.102 Segundo o doutrinador, esse direito deve ser exercitado de modo procedimentalizado e por meio de instituições representativas.

Embora deva ser favorecida e estimulada a participação por meio de entidades de representação, não se pode excluir a participação individual,

100 _{GUIMARÃES. Alteração Unilateral do Contrato Administrativo. p. 223. O autor aponta que} há “sujeitos cujo direito no procedimento (no campo da modificação de contratos administrativos) decorre da lei. É o caso dos usuários de serviços públicos. Em relação a eles a Lei de Concessões (Lei 8.987/1995) garantiu sua participação na prestação do serviço público, estabelecendo regras relativas à fiscalização e ao controle (arts. 3º, 7º, II, IV e V, 22, 30, parágrafo único, e 33) e à cooperação com o serviço (art. 29, XII)”. Sem aludir expressamente a usuários, Daniele Coutinho Talamini alude a que o processo de revogação de atos administrativos pode envolver interesse público mais abrangente, tornando cabíveis os instrumentos de consulta ou audiência públicas – o que pode ser aplicável para a concretização da participação individual ou coletiva dos usuários nesses casos (TALAMINI, Daniele Coutinho. Revogação do Ato Administrativo. São Paulo: Malheiros. 2002. p. 226). 101 _{Anote-se a opinião similar de José Anacleto Abduch Santos, embora sob a premissa de que}

os usuários não são parte, mas terceiros afetados reflexamente, no contrato de concessão: “Na qualidade de detentor de legítimo interesse jurídico na relação contratual administrativa de concessão de serviço público, o usuário é detentor de direitos inviolávpois se opõem à livre disposição das condições contratuais pelos contratantes, especialmente em relação aos aspectos concernentes à tarifa” (SANTOS, José Anacleto Abduch. Contratos de Concessão de Serviços Públicos. Curitiba: Juruá. 2002. p. 229).

inclusive em face do caráter de construção de cidadania que essa forma de participação assume. Podem-se estabelecer mecanismos mais simplificados de participação ou determinadas restrições compatíveis com a necessidade de efetividade na prestação dos serviços, mas não é cabível a vedação absoluta de participação individual. Assim, p. ex., pode-se prever que o prestador tornará disponíveis a todos os usuários individuais um certo nível de informação e manterá determinados serviços especializados de atendimento para reclamações ou pleitos individuais – cabendo ao usuário, se for o caso, pleitear providências adicionais de modo coletivo ou por meio dos órgãos de controle. Mas não seria cabível, p. ex., que o poder concedente ignorasse uma denúncia de irregularidades formulada por um usuário individual apenas em face de se apresentar isoladamente. Isso violaria o art. 5º, XXXIII e XXXIV, “a” e “b”, da Constituição, que assegura a todos o direito de petição e o direito de obter informações sobre as atividades públicas.103

Deve-se atingir um ponto médio entre a garantia de participação e a eficiência na realização das atividades administrativas. Não se pode ignorar que a participação envolve, além de pontos positivos, desvantagens significativas. Duas delas, especialmente graves, são a insuficiência dos mecanismos de representação para refletir a opinião democrática dos usuários e o aumento de custos econômicos derivado da procedimentalização.104 O estímulo à participação do usuário, especialmente por meio de entidades representativas, deve ser pautado pela consciência de tais dificuldades. Devem-se criar instrumentos de legitimação das entidades e mecanismos para impedir que a atuação dos usuários represente um obstáculo ao desenvolvimento adequado dos serviços. A questão é de ponderação e razoabilidade. É recomendável que os critérios de representação sejam estipulados normativamente, a fim de que possam ser ou seguidos ou impugnados pelos interessados. Não será cabível a vedação absoluta de participação individual, assim como não será possível atribuir ao usuário individual a prerrogativa de impedir o desenvolvimento do serviço.

103 _{Sobre o direito de petição, cfr. DALLARI, Adilson de Abreu; FERRAZ, Sérgio. Processo} Administrativo. São Paulo: Malheiros. 2001. p. 93/95. A questão também pode ser reconduzida ao que os doutrinadores expõem quanto à substituição processual no processo administrativo, em que os interessados são representados por associações ou outras entidades: “não se pode negar ao substituído ingressar na relação em que é parte o substituto, como tampouco se pode vetar a um ou alguns dos substituídos a possibilidade de instaurarem outro processo administrativo, com os mesmos fundamentos e objetivos” (p. 103). Não se pode negar que o usuário defenda individualmente seu interesse, em lugar ou ao lado da entidade representativa. Isso é tanto mais cabível em face da heterogeneidade dos usuários.

3.4 CONCLUSÃO: A NATUREZA DA SITUAÇÃO JURÍDICA DO