Plano positivado: conteúdo do direito de igualdade das pessoas com

Ao estabelecer a Constituição de 1988, já em seu artigo primeiro, que a República Federativa do Brasil “constitui-se em Estado Democrático de Direito”, quis o texto magno deixar explicitado de modo inequívoco que o Estado Brasileiro será edificado sobre o pilar da igualdade. É que, como leciona José Afonso da Silva, “a igualdade constitui o signo fundamental da democracia. Não admite os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra”.146

Por esse preceito constitucional que estabelece o primado da igualdade de todos, tem-se que não só são vedadas as desequiparações fortuitas, mas também, e por decorrência lógica, que são impostos os tratamentos desequiparados que promovam a equiparação material daqueles que, em razão de qualquer circunstância detrimentosa involuntária, se encontrem em situação social desfavorecida.

Como já tivemos oportunidade de frisar em passagem anterior, inicia o texto magno vigente por colocar a dignidade da pessoa humana como valor supremo a irradiar influência sobre o conteúdo de todos os demais direitos fundamentais insculpidos no texto constitucional.147 Não bastasse, o próprio Preâmbulo da Carta – a cujo texto já nos referimos e ainda voltaremos a fazê-lo – o qual, conforme pensamos, integra a Carta como vetor orientador de interpretação de todos os seus princípios e regras, anuncia o propósito da instituição de um Estado Democrático, formado por uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, pautado na igualdade e na solidariedade, enquanto que o art. 3.º estabelece como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a redução de desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem

146_{SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 211.} 147_{Art. 1.º, III, CF/88}

– A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana.

de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A atual Constituição da República, Carta Democrata que substituiu a Carta outorgada de 1967/1969, consagra, por meio de vários dispositivos, importante regramento sobre o tema da pessoa com deficiência e sua proteção. Não apenas dispondo pontualmente, como chegou a ocorrer, como vimos, com a Constituição imediatamente anterior, mas, de forma ampla, embora dispersa, através de vários dispositivos de inúmeros capítulos dedicados a direitos próprios do grupo vulnerável, tais como a acessibilidade, a habilitação e a reabilitação, assim como, também de direitos que, embora geral como a saúde e o trabalho, mereceram tratamento especial quando direcionados à pessoa com deficiência. Além das normas de proteção desse grupo, de inegável importância, cuidou, o texto magno, no que cremos ainda mais essencial, da questão crucial da inclusão social.

Além dessas disposições, sobre as quais nos deteremos adiante, que são aplicáveis a todos os destinatários, vários dispositivos, como o dissemos, espraiados ao longo do texto constitucional, cuidam de aspectos particulares referentes ora à proteção, ora à inclusão social da pessoa com deficiência. Assim, o art. 7.º, XXXI, estabelece a proibição de discriminação de salário e de critério de admissão; o art. 37, VIII, dispõe sobre a reserva, por lei, de percentual de cargos e empregos públicos para a pessoa com deficiência, assim como a definição de critérios para sua admissão; o art. 201, § 1.º, que permite a concessão de aposentadoria especial para segurados do regime geral de previdência social às pessoas com deficiência; os incisos IV e V do art. 203 cuidam da prestação de assistência social a quem dela necessitar, independente de contribuição à seguridade social: habilitação, reabilitação e promoção da integração social; salário mínimo de benefício mensal a quem não tiver meios de prover sua própria manutenção ou tê-la provida pela família, na forma da lei148; o art. 208149

148_{CF/88, art. 203: A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente}

de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

149_{CF/88, art. 208: O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de; III -}

atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino.

estabelece o dever do Estado de efetivar o direito à educação, mediante a garantia de atendimento educacional especializado, preferencialmente na rede regular de ensino; o artigo 227, § 1.º, II150, estabelece o dever de criação, pelo Estado, de programas de prevenção para as pessoas com deficiência e sua integração socioambiental, assim como a eliminação de barreiras arquitetônicas e de todas as formas de discriminação; de seu turno o art. 227, § 2.º151 e o art. 244152 dispõem sobre a atuação do Estado para assegurar às pessoas com deficiência sua integração social, conferindo-lhes acessibilidade a logradouros e edifícios de uso público e veículos de transporte coletivo.

Nessa gama de direitos e garantias, destaca-se o previsto no artigo 7º, inciso XXXI153, da Constituição Federal que, dispõe de forma expressa sobre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais e a não discriminação da pessoa com deficiência. Em virtude do artigo 7º, enfatiza Paulo Eduardo Vieira de Oliveira que o empregador que deixar de contratar empregado ou rebaixar salários em razão da deficiência de uma pessoa, “estará sujeito às reparações tarifadas do direito do trabalho, além das decorrentes do dano pessoal causado ao candidato ao emprego ou ao empregado”.154

Esse direito se originou da Convenção Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 10.12.1948 (artigos II, VII e XXIII) e

150_{CF/88, art. 227, § 1.º: O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da}

criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.

151_{CF/88, art. 227, § 2.º: A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios}

de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.

152_{Art. 244. A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos}

veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art. 227, § 2º.

153_{Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de}

sua condição social: (...)

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de

1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 22 mar. 2013.

154_{OLIVEIRA, Paulo Eduardo Vieira de. O dano pessoal no direito do trabalho. São Paulo: LTr,}

da Convenção 111, da OIT (1958), que trata da discriminação em matéria de emprego e profissão, ratificada pelo Brasil em 26.11.1965, tendo ingressado no nosso ordenamento pelo Decreto Legislativo 104, de 1969 e Decreto de Promulgação 62.150, de 19.01.1969, ganhando status constitucional em 1988.

Com base nessa normatização constitucional e de direito internacional, o STF decidiu que “a reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê no preâmbulo da Constituição de 1988”.155

A despeito da palpável efetividade das normas constitucionais, principalmente quanto confrontadas as realidades normativo-constitucionais atuais e pretéritas, José Pastore anota que, ainda hoje, os muitos direitos existentes em prol da pessoa deficiente no mercado de trabalho convivem ao lado da pobre implementação desses mesmos direitos. Diz ele: “a maioria dos legisladores brasileiros deu as costas às regras do mercado de trabalho, fazendo prevalecer a falsa concepção segundo a qual, colocando-se um dispositivo de lei, o portador de deficiência é automaticamente inserido no trabalho produtivo”.156

Não há dúvida de que sempre é possível maiores avanços, mas a evolução quanto à efetividade é uma realidade.

Outra interessante regra de proteção e inclusão da pessoa com deficiência é a do art. 37, VIII, da CF/88157_{, que dispõe sobre a reserva, por lei, de percentual}

de cargos e empregos públicos para a pessoa com deficiência, assim como a definição de critérios para sua admissão, cuja regra, ademais, influenciou o legislador ordinário a criar política similar atinente à empresa privada, que está obrigada, a partir da edição da Lei nº 8.213/91, a prever cotas para pessoas com deficiência no mercado de trabalho. As empresas, dependendo do número de funcionários que emprega, deverão reservar uma porcentagem dos cargos para

155_{RMS 26.071/DF, rel. Min. Carlos Ayres Brito, j. 31.11.2007, DJ 1.º. 02.2008.}

156_{PASTORE, José. Oportunidades de trabalho para portadores de deficiência. São Paulo: LTr,}

2001. p. 8.

157_{CF/88, Art. 37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos}

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte; VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”.

as pessoas com deficiência. Essa Lei, também conhecida como Lei de Cotas, define em seu art. 93, a distribuição dessas vagas.158

Sobre essa inédita regra protetiva (como vimos, as constituições anteriores não previam norma semelhante), dois aspectos devem ser explicitados desde logo: o primeiro é que o preceito consagra a reserva de mercado a pessoas com deficiência, mas não as dispensa da aprovação no concurso de seleção, o que impele a que o edital do certame defina, desde logo, a nota mínima de aprovação, devendo as pessoas com deficiência, para serem consideradas aprovadas, alcançar o grau mínimo de aprovação; já o segundo é que a pessoa com deficiência não está dispensada de demonstrar aptidão para o exercício do cargo para o qual foi aprovada. Deve fazê-lo, contudo, não como requisito para admissão, mas, como qualquer outro dos candidatos admitidos, ao longo do período probatório previsto em lei.

Uma questão crucial no que concerne à reserva de vagas em concurso público para pessoa com deficiência, para fins de obtenção desse benefício, diz respeito ao critério de definição dessa condição.

Essa dificuldade decorre das disposições do Decreto 3.298/99 (que regulamentou a Lei 7.853/1989, “que dispõe sobre a Política Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência”) e da alteração trazida pelo Decreto 5.296/04, paradigmático para essa definição, frente ao que dispõe a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, introduzida em nosso ordenamento com estatura de Emenda Constitucional.

O Decreto 3.298/99, diploma até aqui prestigiado como fornecedor dos critérios de definição, considera como deficiência “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”, enquanto que a alteração trazida pelo Decreto 5.296/04 considera “portadora de deficiência” a pessoa que se enquadra na

158_{Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois}

por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I - até 200 empregados: 2%; II - de 201 a 500: 3%; III - de 501 a 1.000: 4%; IV - de 1.001 em diante: 5%. BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 04 jan. 2013.

categoria de deficiência física, auditiva, visual, mental ou múltipla, no caso de associação de deficiências.159

Vale dizer, a definição oferecida pela norma regulamentar leva em conta a deficiência residente no indivíduo, na concepção antiga, segundo a qual, o indivíduo, estigmatizado, era deficiente porque se considerava que ele “portava”, isto é, trazia consigo, carregava (como um pesado fardo), uma característica que em si o diminuía, o tornava menor, com a marca do menos apto. Considera-o incapaz por si só, independentemente de sua interação com o meio em que vivia. Para a norma regulamentadora, o meio social em que vive a “pessoa portadora de deficiência” é indiferente, neutro, em relação à carga incapacitante “portada” pelo indivíduo.

Noutras palavras, o Decreto 3.298/99 e sua alteração – ainda em vigor, mas que demandam interpretação à luz da superveniência de norma de direito internacional que passou a fazer parte de nosso ordenamento – levam em conta tão somente aspectos médicos aferíveis no indivíduo candidato a uma vaga reservado para pessoa com deficiência.

Ocorre que, como vimos, norma jurídica de estatura superior, com status de norma fundante, consistente na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, da ONU, introduzida em nosso ordenamento jurídico com

159₁o _{Considera-se, para os efeitos deste Decreto:}

I - pessoa portadora de deficiência, além daquelas previstas na Lei no 10.690, de 16 de junho de 2003, a que possui limitação ou incapacidade para o desempenho de atividade e se enquadra nas seguintes categorias:

a) deficiência física: alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;

b) deficiência auditiva: perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz;

c) deficiência visual: cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;

d) deficiência mental: funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: 1. comunicação; 2. cuidado pessoal; 3. habilidades sociais; 4. utilização dos recursos da comunidade; 5. saúde e segurança; 6. habilidades acadêmicas; 7. lazer; e 8. Trabalho. BRASIL. Decreto nº 5.296 de 2 de dezembro de 2004. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5296.htm>. Acesso em: 23 abr. 2013.

estatura de Emenda Constitucional (porque observado o disposto no art. 5.º, § 3.º da CF), mudou o conceito de deficiência para situá-la na interação dos impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial da pessoa com as barreiras da sociedade. Ou seja, doravante, a Constituição brasileira faz situar a deficiência nas barreiras que a sociedade (ou o próprio Estado) deixou de remover e que de cuja remoção dependeria a desejável integração na sociedade da pessoa com impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial, a quem, deste modo, se estaria oferecendo oportunidades iguais em relação às demais pessoas.

Portanto, agora, a definição da pessoa com deficiência cuja inclusão é dever do Estado, imposto pela Constituição de 1988, vai além do exame médico.

Isso significa que pode ser considerada pessoa com deficiência, para o fim de ser beneficiado com a reserva de vagas em concurso público de que trata o art. 37, VIII da CF, aquela que, mesmo não se enquadrando nas situações descritas no rol estabelecido pelo Decreto 3.298/99, apresente impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais (impedimentos), em interação com as barreiras sociais que tenham sido enfrentadas pelo candidato, resultaram na sua desequiparação em relação aos demais membros de seu grupo social considerados “normais” ou “não deficientes”, cujas barreiras estavam a impedir que aquela pessoa atingisse sua plena realização e, assim, tivesse menos oportunidades que as demais, figurando com desvantagem competitiva em relação a seus concidadãos.

À vista disso, tenho que o rol de situações trazidas pelo referido Decreto não mais pode ser considerado taxativo para a classificação do candidato como pessoa com deficiência, mas meramente indicativo. Noutras palavras, mesmo alguém que não se encontre exatamente numa daquelas situações que o Decreto estabelece para fazer jus à reserva de vaga, mas que se enquadre como pessoa com deficiência, nos termos da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, poderá, a critério de uma equipe técnica multidisciplinar – não mais de uma equipe formada apenas por médicos – ser beneficiado com a reserva de vagas em concurso público.

A equipe técnica multidisciplinar procurará apurar não o enquadramento da situação do candidato numa das hipóteses do Decreto 3.298/99 (critério meramente médico), mas procurará verificar à luz do caso concreto se uma pessoa com impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial teve reduzida (ou potencialmente teve reduzida), em função de barreiras sociais, sua condição de disputa, para, mediante a reserva de vagas, restabelecer-lhe a igualdade de condições “no ponto de partida” (critério técnico ambiental ou socioambiental).

Quanto à concessão de aposentadoria, o § 1.º do art. 201 da CF/88160, que proíbe a adoção de requisitos e critérios diferenciados para concessão desse benefício pelo regime geral de previdência social, determina, em clara aplicação do princípio da isonomia como aqui preconizado, que seja dispensado tratamento positivo diferenciado aos desiguais, visando proporcionar aos vulneráveis uma equiparação com os demais membros do grupo social.

E, para regulamentar esse dispositivo constitucional, a Lei Complementar n.º 142, de 08 de maio de 2013161, estabeleceu critérios para a concessão de aposentadoria especial para os segurados com deficiência, aos 25 anos de contribuição, se homem, e 20 anos de contribuição, se mulher, no caso de deficiência grave; 29 anos de contribuição, se homem, e 24 anos de contribuição, se mulher, em caso de deficiência média; e 33 anos de contribuição, se homem, e 28 anos de contribuição, se mulher, em caso de deficiência leve.

O art. 203 em seus incisos IV e V da Constituição Federal cuida da prestação de assistência social a quem dela necessitar, independente de contribuição à seguridade social: habilitação, reabilitação e promoção da

160_{CF/88, Art. 201, §1º: A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de}

caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998); § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005).

161_{Lei Complementar N. 142/08, que Regulamenta o § 1º do art. 201 da Constituição Federal, no}

tocante à aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

integração social; salário mínimo de benefício mensal a quem não tiver meios de prover sua própria manutenção ou tê-la provida pela família, na forma da lei.162

O direito à habilitação e à reabilitação profissional da pessoa deficiente, conforme a Lei n. 8.213/91 (artigo 89)163, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, busca incluir o deficiente no mercado de trabalho e impedir sua exclusão e segregação, com o objetivo de que elas possam se integrar no ambiente do trabalho e do contexto em que vive. O artigo 90, da referida Lei, indica que a prestação será devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados, e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social, aos seus dependentes, limitando o acesso da pessoa deficiente que não possui a qualidade de segurado.164

“Há de observar que se faz presente a necessidade de comprovação do órgão previdenciário, quanto a reabilitação ou habilitação dos portadores de deficiência para somente após, cobrar da iniciativa privada, vez que se o Estado não é capaz de propiciar a reabilitação e habilitação dos deficientes, tampouco pode impor multas às empresas que tem tentado cumprir o dispositivo”.165

162_{CF/88, art. 203: A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente}

de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: IV - a habilitação e reabilitação das