Pontos de aproximação entre o procedimento de tutela antecipada

As semelhanças entre o referido procedimento e a ação monitória são notáveis. Eduardo Talamini afirma que a estabilização da tutela antecipada reúne todas as características essenciais da tutela monitória: a) emprego de cognição sumária para o alcance de resultados rápidos em favor do autor; b) a falta de impugnação da medida urgente traz consequências significativas e desfavoráveis ao réu; c) a decisão proferida em desfavor do réu permanecerá em vigor indefinidamente, devendo o réu, caso queira modificá-la, ajuizar ação de cognição exauriente; d) inexistência de coisa julgada material. O mesmo autor ressalta ainda que “a estabilização de tutela urgente apresenta- se como um mecanismo geral, que aparentemente seria apto a ‘monitorizar’ o processo brasileiro como um todo”226.

O emprego de cognição sumária é característica comum entre o procedimento de estabilização e a ação monitória e já foi enfrentado em momento anterior neste trabalho, razão por que dispensa maiores comentários.

Outro ponto em comum entre os procedimentos ora analisados é que, em ambos, não há formação de coisa julgada material na primeira fase do procedimento. Dessa forma, se o réu da ação monitória não opuser embargos ou se o requerido no procedimento de tutela antecipada autônoma não impugnar a decisão concessória, a

225 _{BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais. Ano 59.}

Vol. 416. São Paulo: RT, junho/1970, p. 10.

226 _{TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no projeto de novo Código de Processo Civil: a}

estabilização da medida urgente e a “monitorização” do processo civil brasileiro. Revista de Processo, vol. 209, ano 37. São Paulo: RT, julho/2012, p. 24-25. Em sentido contrário, defendendo a possibilidade de formação de coisa julgada na ação monitória: GUERRA, Willis Santiago. Ação monitória. Revista de Processo, vol. 81, ano 21. São Paulo: RT, janeiro-março/1996, p. 49.

situação jurídica que se forma em favor do autor não encontra proteção na coisa julgada material, podendo ser revista por simples decisão proferida em ação comum ajuizada com essa finalidade.

Outra semelhança é que, insurgindo-se o réu contra a decisão liminar, o ônus da prova permanece com o autor da ação originária. Esse tema já foi abordado acima no que concerne ao procedimento de estabilização.

Há quem entenda, todavia, que, uma vez proferida decisão que manda expedir o mandado monitório, há presunção em favor do autor, de forma que caberia ao réu atuar para desfazê-la caso queira sagrar-se vitorioso na ação. Logo, o ônus da prova, após a oposição dos embargos ao mandado, seria do réu227.

Não se pode concordar com essa conclusão.

O juízo que o magistrado faz ao deferir a expedição do mandado de pagamento é sumaríssimo: ele verifica requisitos formais dos documentos que representariam a obrigação do devedor e avalia se de fato tais documentos constituem ao menos indício da existência de crédito em favor do autor. Assim, desse juízo não poderia decorrer nenhum tipo de presunção que levasse à inversão do ônus da prova em desfavor do réu, pois não se chegou a analisar o mérito das alegações do autor, mas apenas seus aspectos superficiais.

Não há nenhuma razão, portanto, que possa sustentar a inversão do ônus da prova contra o réu. Seria uma burla ao art. 373, inciso I, do CPC, uma vez que, sabendo o autor que o juiz fará uma análise bastante rasa dos documentos que acompanham a inicial – e que, assim, a probabilidade de deferimento do mandado é considerável –, bastaria a ele valer-se sempre da ação monitória para veicular suas demandas judiciais, pois, ainda que o réu embargue, o ônus estará invertido em prejuízo deste.

A conclusão, portanto, há de ser a mesma para o procedimento de estabilização e para a ação monitória: se o réu optar pelo prosseguimento da demanda, o ônus da prova continuará com o autor, a menos que o magistrado, com fundamento no art. 373, § 1º, do CPC, determine a inversão dinâmica dos encargos probatórios.

227 _{TALAMINI, Eduardo. Tutela monitória: a ação monitória – Lei 9.079/95. São Paulo: RT, 1997, p.}

5.12.2.1 Consequências do não exercício do contraditório

Pode-se dizer que o que mais fortemente caracteriza o procedimento monitório é o fato de ficar a cargo do réu a decisão a respeito da continuidade da fase de conhecimento do processo. O autor ajuíza a ação monitória com os documentos que entende suficientes para criar no juiz a impressão da probabilidade da existência do direito afirmado – e, assim, permitir a expedição do mandado monitório –, ao passo que o réu terá a opção de não impugnar a decisão que defere a expedição do mandado ou de se insurgir contra ela por meio dos embargos.

No primeiro caso, ele será beneficiado com a isenção de custas processuais (art. 701, § 1º, CPC) e com a redução dos honorários ao patamar de 5% do valor da causa (art. 701, caput, CPC).

Na segunda hipótese, os embargos monitórios serão normalmente processados para cognição exauriente da demanda.

Há posições na doutrina que afirmam haver, no procedimento monitório, contraditório eventual, ou inversão do contraditório, ou ainda diferimento do contraditório228_{. Nenhuma das três parece traduzir com exatidão essa que é uma}

característica essencial da ação monitória.

Dizer que o contraditório é eventual não informa muito a respeito do procedimento monitório, já que, a rigor, o exercício do contraditório é sempre eventual; o réu não é obrigado a exercê-lo (e nem o autor, quando lhe incumbir falar nos autos). A oportunidade do contraditório deve sempre existir – e existe na ação monitória –, sob pena de se violar o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, mas o seu efetivo exercício é uma faculdade da parte. Dessa forma, a eventualidade do contraditório na ação monitória não é uma característica que a diferencie da generalidade dos procedimentos.

Por outro lado, a inversão do contraditório também não é o que distingue a ação monitória dos demais procedimentos em processo civil, já que tal inversão é o que ordinariamente ocorre em todos os processos: a cada manifestação do autor, o réu deve se contrapor e produzir prova contrária, e vice-versa. Ou seja, autor e réu estão sempre se alternando no exercício concreto do contraditório, de forma que, a todo tempo, há inversão deste.

228 _{TALAMINI, Eduardo. Tutela monitória: a ação monitória – Lei 9.079/95. São Paulo: RT, 1997, p.}

Por fim, Eduardo Talamini afirma que o que dá conotação especial ao contraditório no procedimento monitório é o seu caráter diferido, pois ao “réu só se dá ciência da demanda depois de o juiz já haver emitido provimento acerca da pretensão do autor”229.

Ora, também o diferimento do contraditório não é o que identifica a ação monitória; ele ocorre em várias outras situações. Basta analisar, por exemplo, o deferimento de liminar inaudita altera pars no procedimento comum: o juiz decide de forma contrária ao réu mesmo antes de ouvi-lo pela primeira vez.

O que verdadeiramente diferencia o procedimento monitório é que o exercício do contraditório pelo réu irá prorrogar a litispendência, ao passo que a sua inércia automaticamente encerra a fase em curso do procedimento e ocasiona a formação do título executivo. O exercício do contraditório é eventual, como acima dito. Caso o réu o exerça por meio dos embargos ao mandado, o procedimento seguirá para a fase de conhecimento sob cognição exauriente. Caso se mantenha inerte, a lei presume a sua concordância com o mandado de pagamento e já reconhece a formação de título executivo.

Isso é realmente uma singularidade do procedimento monitório, pois no procedimento comum a inércia do réu levará à revelia e à confissão ficta (com as exceções do art. 345 do CPC), mas o procedimento seguirá para o julgamento de mérito (não será encerrado de imediato), que poderá, inclusive, ser contrário ao autor. O só fato de o réu não se ter manifestado não tem como consequência necessária o julgamento favorável ao autor.

Portanto, no procedimento monitório a postura do réu ganha especial relevo: a ausência de manifestação de sua parte implica a formação imediata de título executivo e o encerramento do procedimento (a menos que deva ele prosseguir para as providências executivas, em caso de não cumprimento voluntário).

Aqui é possível perceber a mais notável influência da ação monitória sobre a estabilização da tutela antecipada: essa mesma técnica de realçar a importância da impugnação do réu e de torná-la essencial para o prosseguimento da demanda é justamente a marca mais característica do procedimento de tutela antecipada antecedente.

229 _{TALAMINI, Eduardo. Tutela monitória: a ação monitória – Lei 9.079/95. São Paulo: RT, 1997, p.}