Princípio da legalidade

Nos termos do §2º do artigo 5º da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Dispõe o artigo 5º:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Conforme se observa, o legislador constitucional conferiu à legalidade a condição de direito fundamental, de forma que não se pode imaginar a criação de obrigação tributária que não esteja devidamente prevista em lei.

No entanto, a segurança em tela foi “reforçada” no âmbito tributário, pela existência de previsão constante do artigo 150, inciso I da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

O princípio da legalidade tributária surge em 1215 uma vez que incorporado à Magna Charta52 e logo foi replicado nos ordenamentos de nações democráticas, sob

52 _{Magna Charta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannen at barones pro concessione} libertatum ecclesiae et regni angliae (Grande Carta das liberdades, ou concórdia entre o rei João e os barões para a outorga das liberdades da Igreja e do rei Inglês).

a máxima de que não é legítima “nenhuma tributação sem representação” – no taxation without representation.53

Diante da reafirmação do princípio da legalidade em matéria tributária, somos da opinião que a ideia de “palavras inúteis” no âmbito da Constituição não pode ser levada adiante, de maneira que referido “reforço” agrega característica especial à legalidade quando em matéria tributária.

Tal especificação no âmbito tributário impõe que o exercício da competência tributária ocorra por meio de lei, mas não repetida aqui por mero reforço, a legalidade tributária agrega a concepção de rigor quanto à positivação das materialidades. Sobre o rigor adicionado à legalidade em matéria tributária em função da disposição específica já destacada, merece consideração a opinião de Hugo de Brito Machado, para o qual esta não importa somente na pormenorização dos aspectos da hipótese de incidência, nos seguintes termos:

A rigor, o que a lei deve prever não é apenas a hipótese de incidência, em todos os seus aspectos. Deve estabelecer tudo quanto seja necessário à existência da relação obrigacional tributária. Deve prever, portanto, a hipótese de incidência e o consequente mandamento. A descrição do fato temporal e da correspondente prestação, com todos os seus elementos essenciais, e ainda a sanção, para o caso de não prestação.54

Isso porque, a legalidade é princípio constitucional escorado nos valores da igualdade, da democracia e da segurança jurídica, visando proteger o particular de excessos por parte do Estado, contra o patrimônio. Neste sentido, José Artur Lima Gonçalves55 compreende a existência de um princípio do consentimento, pelo qual seria “aquele que exige que o particular consinta (i) em concorrer para os gastos públicos e (ii) em que medida o fará”.

Gilmar Mendes, por sua vez, aborda o ponto sob o mesmo aspecto, enfatizando a relação existente entre legalidade e segurança jurídica, nos seguintes termos:

53 _{BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 6.ed.} São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1281.

54 _{MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 25.ed. rev. atual. e ampliada. São Paulo:} Ed. Malheiros p. 79.

(....) o princípio da legalidade tributária tem suas raízes fincadas no terreno da antiquíssima luta pelo consentimento na instituição de tributos.

(...)

Nos dias atuais, essse princípio consubstancia a garantia de que nenhum tributo será exigido ou aumentado sem lei que o estabeleça – CFB, art. 150, I o qua aponta, desde logo, para outro princípio – o da segurança jurídica -, na medida em que, sendo público o processo legislativo, qualquer do povo poderá acompanhá-lo, diretamente ou pelos representantes, e prevenir-se contra as investidas “surpreendentes” do poder de tributar. Mais ainda, como legalidade estrita, leciona Paulo de Barros Carvalho, esse princípio estabelece, também, a necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos descritores do fato jurídico assim como os dados prescritores da relação obrigacional.56

Desta forma, o consentimento, ocorrido por meio do Poder Legislativo, condiciona a atividade tributante, bem como legitima a exigência do tributo, que passa a ser exigível pelo Poder Executivo.

Tal princípio pressupõe que a exigência e o aumento de tributos se sujeitem à lei formal, a qual deverá especificar pormenorizadamente o fato a ser tributado, de acordo com todos os aspectos da hipótese de incidência tributária, conceito que exploraremos melhor a seguir. Não o sendo, a lei deverá ser declarada inconstitucional. A ideia de legalidade estrita, ou de reserva absoluta da lei, faz-se presente ao imaginarmos o oposto, a possibilidade de uma norma que permitiria ao Estado exigir tributo ao seu talante.

Por este motivo, o trabalho necessário no exercício da tributação deve ser de mera subsunção, de verificação das exigências da lei, sem qualquer valoração sobre eventual justiça ou injustiça da exigência, esta deverá ser a preocupação de outras normas. Neste sentido, Roque Antonio Carrazza57:

A lei tributária deve conter critérios idôneos e suficientes para cortar quaisquer arbitrariedades do Fisco. Tais critérios devem necessariamente apontar: a) os destinatários do tributo (os contribuintes), porquanto não se admite fique relegada ao arbítrio da Fazenda Pública a inclusão ou exclusão de determinadas categorias de contribuintes; e b) os pressupostos do tributo, isto é, a coisa, o ato, o fato, a situação ou a qualidade da pessoa que constitui o

56 _{BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 6.ed.} São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1281.

57 _{CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 29.ed. São Paulo: Ed.} Malheiros, 2013, p. 290.

pressuposto objetivo da tributação, e também, a relação em que se deve achar o sujeito passivo da prestação.

Luciano Amaro, a respeito da legalidade tributária, busca verificá-la a partir daqueles para os quais a norma é dirigida, o que auxilia na compreensão da questão:

O conteúdo do princípio da legalidade tributária vai além da simples autorização do Legislativo para que o Exxstado cobre tal ou qual tributo. É mister que a lei defina in abstracto todos os aspectos relevantes para que, in concreto, se possa determinar quem terá de pagar, quanto, a quem, à vista de que fatos ou circunstâncias. A lei deve esgotar, como preceito geral e abstrato, os dados necessários À identificação do fato gerador da obrigação tributária e À quantificação do tributo, sem que restem à autoridade poderes para, discricionariamente determinar se “A” irá ou não pagar tributo, em face de determinada situação.58_.

Devemos observar, ainda, que a lei aqui tratada é a lei ordinária, salvo nos casos onde o constituinte ressalvou, quais sejam os empréstimos compulsórios, os impostos residuais e as contribuições sociais previstas no §4º, do artigo 195, da Constituição Federal.

1.5.2.2 Princípios da igualdade (isonomia) e da capacidade