A teoria da dimensão dos Direitos e sua repercussão na Assistência Social Pública

Os direitos fundamentais foram classificados, inicialmente, em três gerações,210 isto é, civis e políticos (essencialmente individuais), direitos sociais (garantidos pelo PIDESC211

) e os direitos de fraternidade ou solidariedade.

A doutrina criticou o emprego dessa terminologia por entender que se está ferindo o princípio da solidariedade, como Antonio Augusto Cançado Trindade,212 _{que outorgou a autoria a Ingo Wolfgang Sarlet}213 _{da expressão “fantasia} das chamadas gerações de direitos”214

e, também, na doutrina internacional, por Joaquín Herrera Flores215_{, em razão da não existência de gerações que se} ___________________________________________________________________ 209

Art. 49, incisos V e X da Constituição Federal.

210_{LIMA Jr., Jayme Benvenuto. Os Direitos Humanos Econômicos, Sociais e Culturais. Renovar. Rio} de Janeiro: São Paulo, 2001, p. 77.

211

A Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966, aprovou dois pactos: o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), que passaram a incorporar, com maior precisão e detalhamento, os direitos constantes da Declaração Universal. O PIDESC incorporou os direitos sociais como: o direito ao trabalho, à liberdade de associação sindical, à previdência social, à alimentação, à moradia, ao mais elevado nível de saúde física e mental, à educação, à participação na vida cultural e no progresso científico

212_{TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos.} Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 24-25.

213

Vide a obra de SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 45-46.

214

Réplica de Ingo Wolfgang Sarlet. In SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. São Paulo: Editora do Advogado, 2009, p. 45.

215

Herrera Flores assim se manifesta: Daí nosso repúdio à famosa e exitosa formulação das chamadas gerações de direitos: direitos que vão se sucedendo evolutivamente uns aos outros na medida em que se vai manifestando a condição humana. A metáfora das gerações de direitos não é algo neutro, inocente, com efeitos meramente retóricos e/ou pedagógicos. Pelo contrário, ostenta um rol constitutivo e quase ontológico dos direitos como direitos universais, pois tem muito a ver com os

87 sobrepõem umas às outras. Paulo Bonavides216 _{permanece adotando esse termo} “gerações” em homenagem à evolução histórica que esses direitos tiveram ao longo do tempo, tendo sido seguido por vários autores217.

Para efeitos de precisão terminológica, não vamos adotar o termo “geração” para sugerir a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, e, sim, a palavra dimensão, por concordar que a expressão pode induzir a ideia falsa da substituição de uma geração por outra, o que não é verdade.218

Os direitos fundamentais de primeira dimensão foram os primeiros reconhecidos pelos ordenamentos constitucionais. Surgiram no final do século XVIII e dominaram todo o século XIX, correspondendo, dentro dos ideais franceses de liberdade, igualdade e fraternidade, aos direitos da liberdade. Têm um status negativo, pois exigem uma abstenção do Estado em favor da esfera de liberdade do indivíduo, além de corresponder aos direitos civis e políticos (direito de locomoção, direito de manifestação, direito de propriedade etc.).

___________________________________________________________________ objetivos da UNESCO e com a teoria de Arendt de uma condição humana universal e eterna que se desenvolve geracionalmente, superando continuamente as fases anteriores como se já estivessem definitivamente fundamentadas e efetivadas. Também, tal metáfora constitutiva dos direitos tem muito a ver com as teses metafísicas e “Jusnaturalistas" conservadoras que consideram a evolução humana, primeiro, como uma queda do paraíso em direção à terra e, segundo, como a construção de uma escada mágica que nos conduz diretamente à contemplação do mais alto, seja uma ideia transcendental, um direito natural inacessível à ação humana ou uma determinada concepção da divindade. O cume resplandecente do ''palácio dos direitos humanos" seriam os direitos individuais e, pouco a pouco, vamos descendo degraus e instâncias até encontrarmos pretensos direitos que ninguém pode levar diante de um juiz e que, como naquele jogo de experiências e expectativas, sempre irão se afastando de nossa vista à medida que nos vamos aproximando deles. FLORES, Joaquín Herrera. Teoria Crítica dos Direitos Humanos – os direitos humanos como produtos sociais. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2009, 52. Em outra obra, afirma que “No hay generaciones de derechos; hay generaciones de problemas que nos obligan a ir adaptando y readaptando nuestros anhelos y necesidades a las nuevas problemáticas”. In: Una visión compleja de los derechos

humanos. San José Costa Rica: Ed. Educa, 1988, p. 14.

216

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 563. 217

LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. 2ª reimp. São Paulo: Companhia das Letras. 1988, p. 125; CHIMENTI, Ricardo Cunha e outros. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 45-47; MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Atlas. 2001, p. 57; FERRAJOLI, Luigi. Direito e

Razão, Teoria do Garantismo Penal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006;

FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los derechos fundamentales. 3ª ed. Madrid: Editorial Trotta. 2007. LUÑO, Antonio-Enrique Perez. La tercera generación de derechos humanos. In: Revista Del Centro de Estudios Constitucionales nº 10. septiembre-diciembre. 1991. MARTINEZ, Gregorio Peces- Barba. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: su Génese y su Concepto in Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, n. 6, febrero, Madrid: Universidad Carlos III, 1998. p. 32.

218_{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos} fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. São Paulo: Editora do Advogado, 2009, p. 45.

88 Em um segundo momento, com a industrialização e os problemas sociais e econômicos vivenciados pela doutrina socialista, em meados do séc. XIX, os ordenamentos constitucionais começaram a expressar a preocupação com os desamparados; com a necessidade de se assegurar o mínimo de igualdade entre os homens, o trabalhador rural abandonou o campo e mudou para a cidade, enfrentando toda uma agitação decorrente do desenvolvimento tecnológico.219

O indivíduo passou a participar de novos espaços, como a fábrica e os partidos políticos, começou a aspirar a um bem-estar material propiciado pela modernidade, desenvolvendo-se, então, os direitos econômicos, culturais e sociais, assim como os direitos coletivos, fazendo nascer a segunda dimensão de direitos fundamentais, então ligados ao ideal de igualdade: correspondem aos direitos sociais, culturais e econômicos. (É o segundo ideal da Revolução Francesa – a igualdade). São as liberdades sociais que se reportam aos indivíduos e, nas palavras de Ingo Sarlet: “não se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do Estado”220

.

No final do século XX, observou-se uma terceira dimensão de direitos fundamentais, com a finalidade de tutelar o próprio gênero humano, direitos considerados transindividuais, direitos de pessoas consideradas de forma coletiva. São os direitos de fraternidade, de solidariedade, traduzindo-se em um meio ambiente equilibrado, no avanço tecnológico, numa vida tranquila, à autodeterminação dos povos, à comunicação, à paz. É a fraternidade do ideal da Revolução francesa.

Antonio-Enrique Perez Luño221 acresce na classificação dos direitos de terceira dimensão, além da paz, da qualidade de vida e da liberdade de informática, que para ele já estão consagrados outros, como: a garantia frente à manipulação genética, o direito de morrer com dignidade, o direito de desfrute do patrimônio histórico e cultural da humanidade, o direito dos povos em ___________________________________________________________________ 219_{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos} fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. São Paulo: Editora do Advogado, 2009, p. 47. 220

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. São Paulo: Editora do Advogado, 2009, p. 47-48. 221_{LUÑO, Antonio-Enrique Pérez. La generation de Derechos Humanos. In: Revista Del Centro de} Estudios Constitucionales nº 10. septiembre-diciembre. 1991, p. 209 e Los derechos fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos,1998, p. 43.

89 desenvolvimento, o direito à troca de sexo, ou das reivindicações das feministas em aborto livre e gratuito. Na obra, Los derechos fundamentales, sustenta que:

[...] los derechos fundamentales han sido fruto de una doble confluencia: a) de un lado, suponen el encuentro entre La tradición filosófica humanista, representada prioritariamente por el jusnaturalismo de orientación democrática, con las técnicas de positivación y protección reforzada de las libertades propias del movimiento constitucionalista, encuentro que se plasma en el Estado de Derecho; b) de otro lado, representan un punto de mediación y de síntesis entre las exigencias de las libertades tradicionales de signo individual, con el sistema de necesidades radicales de carácter económico, cultural y colectivo a cuya satisfacción y tutela se dirigen los derechos sociales222_.

Atualmente se cogita em direitos fundamentais de quarta, quinta e sexta dimensões. Paulo Bonavides223_{, um dos adeptos, afirma que os de quarta} dimensão são aqueles ligados à globalização política, fenômeno mundial que atinge, em maior ou menor grau, todas as nações, correspondendo ao direito de informação, de democracia e de pluralismo. O autor, na 25ª edição, atualizada de seu manual, traslada os direitos antes classificados em terceira para a quinta dimensão.

Por outra perspectiva Luigi Ferrajoli, denomina o conjunto de todas as pessoas independentemente da cidadania, como direito da pessoa ou direito da personalidade, e o conjunto das outras classes de direitos como direitos dos cidadãos ou de cidadania, além dos direitos primários ou substanciais, secundários ou formais. Assim, da combinação dos direitos fundamentais resultará: os direitos da pessoa (direitos humanos), com base nos direitos primários, e dos direitos dos cidadãos (direito público) e, dos direitos secundários, teremos os direitos das pessoas (direitos civis) e os direitos dos cidadãos (direitos políticos). 224

Robert Alexy pontua que o direito a prestações deve ser compreendido de forma ampla. Todo direito a uma ação positiva é um direito a uma prestação, e nesse sentido, “o conceito de direito a prestação é exatamente o oposto do conceito de direito de defesa, no qual se incluem todos os direitos uma ação ___________________________________________________________________ 222_{LUÑO, Antonio-Enrique Pérez. Los derechos fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos,1998, p. 43.} 223

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 566- 570.

224_{FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 3. ed. Madri:Editorial Trotta,} 2007, p. 292-294.

90 negativa, ou seja, uma abstenção estatal”. Mas o autor acresce que o direito a prestações deve ser estendido, para além do direito a prestações fáticas, agregando “os direitos a prestações normativas, como a proteção por meio de normas de direito penal ou a criação de normas organizacionais e procedimentais.225

Seja por uma teoria ou por outra, a assistência social é um direito fundamental de segunda dimensão,226 e, por esta razão, impõe precipuamente o fornecimento de prestações, por meio de políticas públicas, objetivando garantir o atendimento às necessidades básicas do hipossuficiente. Mas, não podemos deixar de mencionar que é equívoco entender que os direitos sociais apenas demandam fornecimento de prestações, enquanto que os direitos fundamentais demandariam apenas um status negativo.

Coadunando com a posição de Ingo Wolfgang Sarlet, os direitos sociais, bem como os individuais, exigem obrigações negativas e positivas por parte do Estado. Os direitos civis e políticos são realizados não apenas mediante obrigações negativas, assim como os direitos sociais, econômicos e culturais não são realizados apenas com obrigações positivas.227

Portanto, em relação à assistência social pública, o cidadão tem o direito de ser protegido contra a violação por parte do Estado e dos particulares, no sentido de não ser privado, daqueles mínimos sociais, prescritos no texto constitucional e regulamentado na LOAS – direito de defesa. Mas, o assistido tem o direito, por exemplo, ao Benefício de Prestação Continuada – direito prestacional -, se preenchidos os requisitos, exigidos na lei nº 8.472/9. Uma vez que atender a ___________________________________________________________________ 225_{ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:} Malheiros, 2008, p. 87-88.

226_{Voto do Min. Celso de Mello: "enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) –} que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade". (STF, MS 22164/SP, jul. em 30/10/1995). SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 118. Deduz que a assistência é direito fundamental fora do catálogo previsto, no início do texto constitucional, direito que inicialmente consagrado como norma de eficácia limitada, já devidamente concretizada pelo legislador.

227_{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos} fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 205-206.

91 todos os itens exigíveis, não pode ser criado óbice para sua concessão, pois essas prestações positivas deverão contribuir para a redução das desigualdades sociais, econômicas e culturais e resgatar a cidadania, reintegrando o cidadão no seio da sociedade ou de sua família.

Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet aduz que na noção de direitos sociais negativos deve ser enquadrados o direito subjetivo correlato à proteção. E exemplifica: “O Estado deve implementar medidas que alcancem, na sua função protetiva, um mínimo de eficácia, não sendo exigível uma exclusão absoluta da ameaça que se objetiva prevenir”.228

Dessa forma, o indivíduo tem o direito de impugnar judicialmente os atos que considere maculadores de seus direitos. Podemos inferir que, a alteração feita pela Lei nº 12.435/2011 na LOAS, no art. 2º, que acresceu o direito de defesa de direitos, é um dos objetivos da assistência social, como reconhecimento da posição analisada acima.

Victor Abramovich sustenta, fundamentado nas obras de Van Hoof e Asbjorn Eide, um novo modo de interpretar o direito social. É proposta uma sistemática que consiste em assinalar níveis de obrigação do Estado. Esses níveis são: obrigação de respeitar, de proteger, de garantir e de promover o direito em questão.

As obrigações de respeitar se definem pelo dever do Estado de não interferir nem obstaculizar ou impedir o acesso ao desfrute dos bens que constituem o objeto do direito. As obrigações de proteger consistem em evitar que terceiros interfiram, obstaculizem ou impeçam o acesso a esses bens. As obrigações de garantir pressupõem assegurar que o titular do direito tenha acesso ao bem quando não puder fazê-lo por si mesmo. As obrigações de promover se caracterizam pelo dever de criar condições para que os titulares do direito tenham acesso ao bem229

.

Dessa forma constata-se que os direitos fundamentais sociais, assim como os direitos fundamentais em geral, tanto podem ser classificados como direitos

___________________________________________________________________ 228_{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos} fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 193.

229

ABRAMOVICH, Victor. Linha de Trabalho em Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: Instrumentos e Aliados. Trad. Maria Lucia de Oliveira Marques. Revista Internacional de Direitos Humanos – SUR – Rede Universitária de Direitos Humanos, ano 2, nº 2, São Paulo: Prol, 2005, p. 194.

92 de defesa quanto como direito a prestações230

. Assim, o Estado tem o dever de “não intervenção na esfera de liberdade pessoal dos indivíduos, garantido pelo direito de defesa”, bem como deve, “colocar à disposição os meios materiais e implementar as condições fáticas que possibilitem o efetivo exercício das liberdades fundamentais.”231

Por meio de políticas públicas se buscará atingir as metas traçadas – direito a prestações. Por outro lado, o Estado deve abster-se ou não deve criar obstáculos para que a assistência seja prestada – direito de defesa.

Aquele que está em situação de hipossuficiência precisa do amparo emergencial estatal para que possa ser restabelecida sua integridade, física e mental e voltar a ser produtivo para a sociedade. Esse restabelecimento pressupõe programas eficientes que não criem dependência do assistido, de modo que, uma vez atingida a recuperação, a assistência não lhe seja mais necessária.

Esses programas precisam estar disponibilizados, de tal modo, que o acesso seja uma realidade. A dignidade da pessoa humana é tão importante, que Ingo Sarlet afirma ser ela, elemento integrante da essência e da própria identidade da Constituição. Funciona como um verdadeiro limite material implícito ao poder de reformar da Constituição.232 _{Dessa forma, é necessária a oferta da prestação, em} forma de um comportamento ativo por parte do órgão competente e o usufruto, por parte do necessitado.