A tutela coletiva no Brasil

A previsão legal de proteção aos direitos coletivos no Brasil é recente. A Lei da Ação Civil Pública, de 1985, foi a primeira a tratar efetivamente do tema, inaugurando uma nova fase do direito processual, em que se começa a abandonar a visão individualista do processo e passa-se a vê-lo como instrumento de defesa também de interesses coletivamente considerados.

Antes da Lei da Ação Civil Pública, o único diploma legal para tal fim era o da ação popular, introduzida em nosso ordenamento pela Constituição Federal de 1934 e pela Lei Federal nº 4.717/65. Todavia, tal ação não era suficiente para assegurar uma efetiva tutela dos interesses coletivos: primeiro, porque o seu objeto era limitado, se restringindo, naquela época, às matérias concernentes ao patrimônio público e à moralidade administrativa; e, segundo, porque o cidadão geralmente se

85_{A Resolução n°. 125/2010 do CNJ preconiza a “solução de conflitos} pré-processual”, circunstancia que depende de estrutura própria, ainda não implantada nos sistemas judiciais dos Estados, bem como implica em uma mudança de paradigma na sociedade e do próprio Poder Judiciário, que precisará se reconfigurar.

86 _{Encontrando-se o próprio Governo como o maior litigante em numero} de feitos ajuizados.

encontrava em situação de desvantagem perante os entes públicos réus na ação popular, que invariavelmente possuíam melhores condições para se defender em juízo.

Desse modo, apenas com o advento da Lei da Ação Civil Pública, a tutela dos direitos coletivos lato sensu passou a ser efetiva. Isso porque a Lei da Ação Civil Pública ampliou as hipóteses de cabimento de demandas visando à tutela dos direitos difusos e coletivos, podendo tal ação ser utilizada não somente para a proteção do patrimônio público, que já era tutelável via ação popular, mas, da mesma forma, para a proteção do meio ambiente e dos consumidores, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, bem como qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

A Lei da Ação Civil Pública foi seguida pela Lei n° 7.853/89, que disciplina especificamente a tutela dos direitos e interesses coletivos e difusos de pessoas portadoras de deficiência, e pela Lei n° 7.913/89, que prevê a ação civil pública de responsabilidade por danos aos investidores do mercado de valores mobiliários.

A Constituição Federal de 1988 teve papel fundamental na tutela dos direitos coletivos, uma vez que ampliou o objeto da ação popular, permitindo a sua utilização também para a preservação do meio ambiente e da moralidade administrativa e previu a possibilidade de mandado de segurança coletivo. Posteriormente, foi editado o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), que contemplou a viabilidade da ação civil pública por ofensa a direitos da criança e do adolescente.

Mas a ideia de uma tutela coletiva abrangente começou a ganhar força com a promulgação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) que ampliou o espectro de direitos, consagrando figuras como a “defesa coletiva dos consumidores” e “interesses individuais homogêneos”, inclusive aperfeiçoando diversos dispositivos da Lei da Ação Civil Pública e regulamentando no ordenamento jurídico brasileiro o processo coletivo.

Importante apontar ainda a edição da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) e da Lei Antitruste (Lei nº 8.884/94): a primeira visa o combate dos atos ilícitos praticados por funcionários públicos no exercício de suas funções, criando mecanismos para a repressão e devolução aos cofres públicos

das quantias desviadas; e, a segunda dispõe sobre a prevenção e a repressão de infrações econômicas.

Por fim, o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03) cria uma série de normas protetivas às pessoas maiores de sessenta anos, bem como regulamenta o uso da ação civil pública para a defesa dos interesses desses indivíduos. Esses diplomas legais compõe um sistema de vasos intercomunicantes que dialogam entre si, possibilitando uma aplicação recíproca, formando o que se convencionou chamar hoje de “microssistema de tutela coletiva”. Ada Pellegrini Grinover (1999, p. 29) dá a devida conotação ao tema:

A tutela jurisdicional dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos representa, neste final de milênio, uma das conquistas mais expressivas do Direito brasileiro. Colocados a meio caminho entre os interesses públicos e os privados, próprios de uma sociedade de massa e resultado de conflitos de massa, carregados de relevância política e capazes de transformar conceitos jurídicos estratificados, os interesses transindividuais têm uma clara dimensão social e configuram nova categoria política e jurídica.

Alexandre Gavronski (2010, p. 71-73) chega a referir que a “tutela coletiva brasileira está entre as mais avançadas do mundo”, elencando basicamente, três aspectos:

1. A amplitude de seu objeto (que protege quaisquer direitos ou interesses difusos, difusos ou individuais homogêneos, vale dizer, que comportarem proteção coletiva em razão de sua homogeneidade) atende a dessubstantivação própria da pós- modernidade;

2. A opção por uma legitimidade coletiva concorrente disjuntiva conferido tanto a um Ministério Público dotado de configuração constitucional particularmente favorável ao exercício da tutela coletiva como as associações da sociedade civil e, ainda, recentemente, à Defensoria Pública, vocacionada constitucionalmente à defesa

dos necessitados, que favorece o incremento da participação nessa tutela jurídica, ao tempo em que assegura um mínimo de igualdade frente aos grandes responsáveis pelas lesões e ameaças a direitos coletivos (de regra o próprio Estado e grandes empresas), sem o que não se pode estabelecer consensos negociais legítimos em defesa dos referidos direitos, visto que a desigualdade tende a resultar em subjugação;

3. A previsão de instrumentos extraprocessuais que contribuem significativamente para a informalização das soluções jurídicas contra a violação ou ameaça dos direitos coletivos.

A dessubstantivação referida por Gavronski (2010) pode ser compreendida a partir das palavras de J.J. Gomes Canotilho (1992), quando anota que a ciência jurídica pós-moderna parte do reconhecimento dos limites da regulação dos problemas sociais, econômicos e políticos por meio do direito, que, por isso, de ativo, dirigente e projetante, passa a ser mais reflexivo, autolimitado ao estabelecimento de mecanismos de interferências entre os vários sistemas autônomos da sociedade. Daí definir-se esse modelo de direito como pós-intervencionista, dessubstantivado, processualizado, neocorporativo ecológico e medial.

Em reforço estão os ensinamentos de Celso Campilongo (2000, p. 160), que qualifica o direito pós-moderno de mais leve, mais completo e mais aberto, e afirma estar “em curso de estabilização uma nova concepção de regra de direito: negociada, flexível, consensual, pragmática”. Essas características pretendem fazê-lo mais voltado a definir os meios de mediação dos conflitos do que propriamente a apresentar as soluções antecipadamente.

Contudo, a tutela coletiva precisa estar em permanente evolução para enfrentar os tempos de uma sociedade de massa cada dia mais globalizada, na qual as demandas coletivas tendem a aumentar. A questão que se põe em foco é: ou o direito coletivo se renova e se adéqua às novas necessidades sociais, ou perderá em grande parte sua efetividade e contribuirá para elevar o nível de tensão social, na medida em que estará

impotente em seu objetivo de promover o equilíbrio e a paz na sociedade, contendo os abusos de poder.

3.3.3.1 Tutela coletiva extraprocessual

Um dos principais autores que tratam do assunto, Alexandre Amaral Gravonski, (2010) salienta que, dada a importância da tutela coletiva brasileira, esta deve se manifestar não apenas no processo coletivo, através do Ministério Público e demais legitimados para promoverem as ações civil públicas, mas também “na possibilidade para firmarem acordos coletivos” (GAVRONSKY, 2010, p. 83). Sob este mesmo fundamento:

[...] interessa uma abertura cada vez maior da tutela coletiva para instrumentos que incrementem a participação social, como as audiências públicas, bem como a crescente ampliação da tutela extraprocessual enquanto via participativa de equacionamento das controvérsias coletivas. As técnicas extraprocessuais de tutela coletiva, para este autor, são de duas ordens: a primeira relativa à informação, nas quais estariam alinhados o inquérito civil, a requisição de documentos e informação e as audiências públicas; e a segunda de criação e concretização do direito, nas quais se inserem a recomendação, o compromisso de ajustamento de conduta e o acordo coletivo. As contribuições específicas dessas técnicas extraprocessuais de tutela coletiva são elencadas por Gavronski (2010, p. 84):

1. maiores facilidades na comparação com as técnicas processuais para o desenvolvimento da função medial do direito frente aos demais subsistemas sociais (política e economia em destaque);

2. incremento da informalidade; 3. incremento da participação; e

4. redução da litigiosidade proporcionada pela construção do consenso do qual dependem essas técnicas para serem resolutivas, redução sem a qual o sistema judicial tende à saturação em uma sociedade complexa.

Por último, conclui o citado autor asseverando (GAVRONSKI, 2010, p. 91):

[...] as técnicas extraprocessuais de tutela coletiva possuem uma enorme e ainda pouco explorada potencialidade de assegurar a adaptação do direito brasileiro ao paradigma jurídico emergente, com sensíveis ganhos para o desempenho do respectivo papel de regulação e integração social, especificamente no que se refere à efetividade dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Importante salientar, como faz Gavronski (2010, p. 92), que as “técnicas extraprocessuais, com sua afinidade frente ao novo paradigma jurídico (procedimental, informal e participativo) ou sua vocação para a busca do consenso”, não tornam dispensável a tutela jurisdicional sem seu respectivo aprimoramento. Ao revés, da jurisdição dependem essas técnicas, quando a negociação não funcionar, o consenso for rompido ou os acordos descumpridos, ou sempre que a desigualdade entre as partes ou a atuação falha dos intervenientes ensejarem ilegítimas violações dos direitos difusos.

Igualmente merece registro o fato de que a tutela coletiva extraprocessual não pressupõe concessões com os direitos indisponíveis ou flexibilização da legislação ambiental, senão apenas disciplinar os aspectos relacionados ao modo, tempo e lugar para implementação desses mesmos direitos, buscando a sua plena efetividade.

3.3.4 Resolução de conflitos socioambientais no Sistema de